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VIE DES AFFAIRES 16 DECEMBRE 1987 ACCORD DE SUBSTITUTION
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DOSSIER EUROTUNNELEUROTUNNEL ET LE DROIT DE SUBSTITUTION
Un accord en date du 16 décembre 1987 entre les "Entités Substituées", Subent Ltd et Substant SA (Substituted Entities) , Crédit Lyonnais et Midland Bank (« as Relevant Agents ») , the Law Debenture Trust Corporation (« as Security Trustee ») et LDC Trustees Ltd (« as Bond Trustee ») Il est signé au lendemain de l'introduction en bourse faite le 16 novembre 1987 où l'investissement est présenté aux épargnants comme un investissement sans risque. Cet accord avait prétendu interpréter et fixer les modalités du droit de substitution. Cet accord a été « Amended and restated as at April 1998 » Des lettres des ministères français et anglais ont été adressées le 9 juillet 2002. Une lettre du gouvernement français en date du 16 décembre 1987 indique au paragraphe 3(a) « sous réserve que les Entités Substituées soient contrôlées par un ou plusieurs des Prêteurs conformément à l’article 32.1.1. de la Concession et de l’application du deuxième alinéa du même article [1] nous donnerons leur plein effet aux droits que confèrent aux Entités Substituées et aux Prêteurs les articles 32 et 37 de celle-ci » Il est indiqué au paragraphe 3 ( c ) de cette lettre que « la capacité financière dont doivent justifier les Entités Substituées n’implique pas la constitution d’un capital excédant les exigences légales » La création des sociétés qualifiées d’Entités Substituées est ainsi faite alors que le montage financier est qualifié de « financement de projet », ce qui normalement exclut toute défaillance du projet, et par ceux là même qui font ce montage, en vantent les vertus et par ailleurs en tant que banques chargées de l’introduction et en tant que banques dont le réseau place les actions affirme que le projet est sans risques et à haut rendement pour les actionnaires. Par ailleurs ce montage de substitution est fait par les banques qui sont au conseil d’administration d’Eurotunnel. L’accord de substitution a été modifié par le Senior Debt Agreement du 18 Janvier 1999. L’ « Agreement amongst lenders » se réfère à l’Accord de substitution : « Substitution Agreement as amended and restated in the form set out in Annex 23 to the Restructuring Agreement and as further amended by the Senior Debt Financing Agreement ». Aux termes de l’accord de substitution les Entités Substituées s’engagent à exercer le droit de substitution. Il semble que le texte d’origine prévoyait en son article 3A1 que les Entités Substituées doivent faire face à leur obligation de remboursement des prêteurs dans les limites des recettes d’exploitation disponibles Aux termes de l’Accord de substitution les Entités Substituées « s’engagent et consentent » à l’égard des Agents Pertinents (Relevant Agents) et des Trustees à exercer le droit de substitution[2]. Ils s’engagent et consentent à devenir concessionnaires en vertu de l’article 32.1 du Contrat de Concession ou en vertu d’une nouvelle concession [3] et, jusqu’à la date d’extinction de la substitution à « assume, perform and discharge (jointly and severally with the Borrowers or the relevant issuer) the payment duties , liabilities and obligations of the Borrowers or, as the case may be, the Bond Issuers under the Financing Agreements, provided however that the payment obligations of the Substituted Entities thereunder shall be limited to their obligations under Clause 3 of this Agreement “ Par ailleurs il est prévu à l’article2.2.4.1 “nothing in this Clause shall oblige the substituted Entities to incur any expense or financial obligation in excess of the financial resources at their disposal pursuant to this Agreement or by virtue of any arrangements which the relevant Agents may make with them or approve from time to time Il convient de souligner que lorsque les banques mettent en place cette épée de Damoclès sur Eurotunnel, les banques sont omni-présentes au Conseil d’administration d’Eurotunnel et par ailleurs les réseaux des banques qui introduisent en Bourse Eurotunnel affirment que les actions d’Eurotunnel sont un placement sans risque et à haut rendement. Par lettre en date du 16 décembre 1987 le Ministère a confirmé : (a) Substant SA et Subent Ltd sont les Entités Substituées qui peuvent, en vertu de l'article 32 de la Concession, être substituées aux concessionnaires. Sous réserve que les entités Substituées soient contr6lees par un ou plusieurs des Prêteurs conformément A l'article 32.1.1. de la Concession, et de l'application du deuxième alinea du même article, nous donnerons leur plein effet aux droits que confèrent aux Entités Substituées et aux Prêteurs les articles 32 et 37 de celle-ci. I1 demeure cependant entendu que toute autre substitution totale ou partielle, ainsi que tout transfert total ou partiel des droits et obligations découlant de la Concession, restent soumis à notre accord préalable. 11 est précise que la présente lettre ne saurait en aucune façon être interprétée comme constituant l'agrément prévu par l'article 31-1 de la Concession. (b) En application de l'article 31.2 de la Concession, nous avons donné notre accord au Contrat-Cadre de Sécurité annexe, qui nous a été soumis par les concessionnaires (étant entendu que les Banques et la BE1 et elles seules, ont la qualité de Prêteurs pour les besoins de l'article 32 de la Concession), sous réserve que les titulaires de l'une quelconque de ces sûretés ou garanties, .et toute personne qui pourrait être amenée à en bénéficier, reconnaissent que leurs droits ne pourront en aucune façon affecter la licence non exclusive d'usage direct ou indirect de tout droit de propriété intellectuelle que les concessionnaires accordent titre gratuit aux concédants conformément à l'article 33.4 de la Concession.
Les lettres des ministères et département des transports définissent les « Prêteurs ».
On ne peut donc que constater qu'au lendemain de l'introduction en bourse, un accord est signé qui se présente comme un dessaisissement virtuel de la société cotée sur ses actifs. Le droit de substitution ne sera jamais invoqué tant qu'il s'agira de faire remettre par les actionnaires des fonds propres par des augmentations de capital nécessitée par le dérapage des coûts et la dérive du calendrier de construction. En revanche, à partir du moment où le Tunnel aura été construit et le système de liaison fixe aura été mis en opération, et alors qu'il deviendra manifeste que des surestimations énormes de prévision de recettes ont été faites pour persuader les actionnaires de la rentabilité du projet, les banques agiteront la menace de ce droit de substitution.
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