xxxxxxxx

3 ) M. Stackler, dont le siège est 25, rue Godot de Mauroy, à Paris (9ème), en qualité d'administrateur et de commissaire à l'exécution du plan des sociétés formant le groupe Nasa,

4 ) Mme Brigitte Penet, demeurant 3, rue du Renard, à Paris (4ème), agissant en qualité de représentant des créanciers des sociétés du groupe Nasa,

5 ) M. T.  B.

6 ) M. Yves G.

7 ) M. R  Fxxxxt,

8 ) la société CFC,

9 ) M. Jean-Pierre Gxxxx

10 ) la société Vildis,

11 ) M. Jacques Jxxx, 

12 ) la société Charterhouse, 

13 ) la société Sere, 

14 ) la société SPC

15 ) M. Nxxxxxx

16 ) M. Txxxxxx, 

défendeurs à la cassation ;

2 ) M. Guillemonat, demeurant La Pyramide, 80, avenue du Général De Gaulle, à Créteil l'Echat (Val-de-Marne), pris en sa qualité d'administrateur et de commissaire à l'exécution du plan des sociétés formant le groupe Nasa :

-

 3 ) M. Stackler, dont le siège est 25, rue Godot de Mauroy, à Paris (9ème), en qualité d'administrateur et de commissaire à l'exécution du plan des sociétés formant le groupe Nasa,

5 ) M. Thierry Bxxxd, 

6 ) M. Y.G., 

7 ) M. R;  Fxxxxt, 

8 ) la société CFC

9 ) M. Jean-Pierre Gxxxx, 

10 ) la société Vildis, 

11 ) M. Jacques Jxxx, 

12 ) la société Charterhouse, dont le siège est 6, New street, à Londres (Grande-Bretagne), et 47, avenue Georges V, à Paris (8ème),

13 ) M. Txxxxxx,, pris tant en son nom personnel qu'en qualité de représentant permanent de la société Charterhouse, défendeurs à la cassation ;
EN PRESENCE DE :

- la compagnie Fives-Lille - CFL, société anonyme, RC Bobigny B 542 023841, ayant son siège 38, rue de la République, à Montreuil-sous-Bois (Seine-Saint-Denis), agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège et spécialement de son président directeur général, président du conseil d'administration M. André Launois domicilié en ces qualités audit siège, venant, à la suite de leur fusion par absorption, aux droits et actions des sociétés Sere, Société d'études et de réalisations d'entreprises, dont le siège était 72, rue du Faubourg Saint-Honoré, à Paris (8ème), et SPC, Société parisienne de constructions, dont le siège était 72, rue du Faubourg Saint-Honoré, à Paris (8ème), en cassation d'un même arrêt rendu le 18 juin 1991 par la cour d'appel de Paris (3ème chambre).

Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, chacun, trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

LA COUR, en l'audience publique du 2 novembre 1994, où étaient présents : Mme Pasturel, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président, M. Tricot, conseiller rapporteur, MM. Edin, Grimaldi, Apollis, Mme Clavery, MM. Lassalle, Badi, conseillers, MM. Le Dauphin, Rémery, conseillers référendaires, M. de Gouttes, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. le conseiller Tricot, les observations de la SCP Boré et Xavier, avocat de la compagnie Fives-Lille - CFL et de M. Nxxxxxx, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de M. Pxxx, de la SCP de Chaisemartin-Courjon, avocat de MM. Guillemonat, Stackler et de Mme Penet tous trois ès qualités, de Me Delvolvé, avocat de M. Jxxx, les conclusions de M. de Gouttes, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Joint le pourvoi n° T/91-18.044 formé par la Compagnie Fives Lille et le pourvoi n° Y/91-18.417 formé par M. Nxxxxxx, qui attaquent le même arrêt ;

Attendu, selon l'arrêt déféré, que les dirigeants de la société Nasa électronique (Nasa), société mère de 94 sociétés spécialisées dans la distribution de matériels électroniques, ont cédé 51 % de son capital à la société Compagnie Fives Lille (la Compagnie) ;
qu'il a toutefois été convenu que M. Bxxxd demeurerait président du conseil d'administration de Nasa dont la majorité des sièges était attribuée à la Compagnie ; que celle-ci a désigné MM. Nxxxxxx, Pxxx, Fxxxxt et Jxxx, pour être ses représentants permanents au conseil d'administration, où siégeait aussi M. Gxxxx ; que la Compagnie a développé ses concours à Nasa par des augmentations de capital et des avances ; qu'après la révocation de M. Bxxxd, la démission des représentants de la Compagnie au conseil d'administration de Nasa, et la désignation d'un administrateur provisoire, le Tribunal a prononcé le redressement judiciaire de Nasa et de ses 94 filiales, selon une procédure collective unique en raison de la confusion des patrimoines ; que par jugement du 19 novembre 1986, le Tribunal a homologué le plan de cession partielle des 95 sociétés ; que par assignation du 16 octobre 1989, les commissaires à l'exécution du plan et le représentant des créanciers ont demandé que le président du conseil d'administration, les administrateurs et les représentants permanents au conseil d'administration soient condamnés au paiement des dettes sociales ;

Sur le premier moyen du pourvoi n T/91-18.044 et le premier moyen du pourvoi n Y/91-18.417, pris en leurs quatre premières branches et réunis :

Attendu que la Compagnie et M. Nxxxxxx reprochent à l'arrêt d'avoir dit que les commissaires à l'exécution du plan étaient recevables à agir en paiement des dettes sociales contre les dirigeants de Nasa, alors, selon le pourvoi, d'une part, que la mission du commissaire à l'exécution du plan prend fin à l'expiration du délai prévu pour l'exécution du plan par le jugement arrêtant le plan ; que la mission peut être prorogée pendant la durée de la location-gérance, laquelle ne peut se prolonger au delà d'un délai de deux ans à compter du jugement qui arrête le plan ;
qu'en l'espèce, le jugement du 19 novembre 1986 avait fixé la durée du plan à deux ans, l'entreprise devant nécessairement être cédée dans ce délai ; qu'il s'en suit que la mission des commissaires à l'exécution du plan avait cessé deux ans après le jugement du 19 novembre 1986, soit le 19 novembre 1988 ; qu'en énonçant que leur mission avait été prorogée au-delà de ce délai légal, la cour d'appel a violé les dispositions d'ordre public des articles 65, 66, 67 et 97 de la loi du 25 janvier 1985 ; alors, d'autre part, qu'aux termes de l'article 88 de la loi du 25 janvier 1985, la mission du commissaire à l'exécution du plan dure jusqu'au paiement intégral du prix de cession ; que la Compagnie avait soutenu, sans être démentie, dans ses conclusions d'appel, que le prix de cession avait été payé le 14 novembre 1988 entre les mains des commissaires à l'exécution du plan et qu'en conséquence, dès cette date, ils étaient dépourvus de toute qualité pour agir ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen déterminant des conclusions d'appel de la Compagnie et de M. Nxxxxxx, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; et alors, en outre, qu'en cas de cession partielle, le commissaire à l'exécution du plan n'a d'autre mission que de procéder, sous le contrôle du juge-commissaire dont les fonctions sont prorogées à cet effet, à la vente des actifs hors plan ; qu'en énonçant que les commissaires à l'exécution du plan avaient reçu la mission de vendre les biens non compris dans le plan, ce qui avait prorogé leur mission et leur avait par suite conféré qualité pour exercer l'action en paiement des dettes sociales après le délai de deux ans à compter du jugement arrêtant le plan, la cour d'appel a violé les articles 81 et 88 de la loi du 25 janvier 1985 et 104 du décret du 27 décembre 1985 ; et alors, enfin, qu'en toute hypothèse il appartenait à la cour d'appel de constater qu'à la date de l'assignation litigieuse, tous les éléments d'actif, non compris dans le plan, n'avaient pas été vendus ; qu'en se bornant à relever que la cession arrêtée par le plan n'avait été que partielle, ce qui prorogeait la mission des commissaires à l'exécution du plan, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 81 et 88 de la loi du 25 janvier 1981 et 104 du décret du 27 décembre 1985 ;

Mais attendu qu'ayant constaté que les commissaires à l'exécution du plan désignés le 19 novembre 1986 avaient vu leur mission prolongée au delà de la durée d'exécution du plan de cession partielle, en application de l'article 104, alinéa 1er, du décret du 27 décembre 1985, pour vendre les biens non compris dans le plan, qu'ils avaient été confirmés dans cette mission par un jugement du 17 janvier 1989 non frappé d'appel, et, enfin, que la procédure collective n'étant pas clôturée, ils demeuraient investis de leur mission, la cour d'appel, qui n'avait pas à répondre au moyen inopérant tiré du paiement antérieur de l'intégralité du prix de cession, a énoncé, à bon droit, que ces mandataires de justice étaient recevables, dans l'exercice de leur fonction, à saisir le Tribunal, le 16 octobre 1989, pour demander le paiement des dettes sociales par les dirigeants de Nasa, en application de l'article 180 de la loi du 25 janvier 1985 sans avoir à rechercher si, à la date de l'assignation, tous les éléments d'actif, non compris dans le plan, n'avaient pas été vendus ;
que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen du pourvoi n T/91-18.044 et sur le deuxième moyen du pourvoi n Y/91-18.417, pris en leurs trois branches et réunis :

Attendu que la Compagnie et M. Nxxxxxx reprochent à l'arrêt d'avoir rejeté l'exception de nullité et d'inopposabilité de l'expertise ordonnée par décision du juge-commissaire du 2 décembre 1986 alors, selon le pourvoi, d'une part, qu'une expertise judiciaire n'est opposable à une personne que si celle-ci a participé aux opérations d'expertise en qualité de partie à l'instance au cours de laquelle elle a été ordonnée et diligentée ;
qu'il résulte de l'arrêt que l'expertise de MM. Peronnet et Saint-Jalmes a été ordonnée par le juge-commissaire le 9 décembre 1986, soit près de trois ans avant que la Compagnie, administrateur de Nasa, ait été assignée en paiement des dettes sociales, et plusieurs mois après la fin des opérations d'expertise qui ont abouti au dépôt du rapport le 30 juin 1989 ; que la Compagnie n'a donc pas participé ni été appelée à participer, en qualité de partie aux opérations d'expertise ; qu'en déclarant néanmoins que la Compagnie et M. Nxxxxxx n'étaient pas admis à prétendre que le rapport leur était inopposable, la cour d'appel a violé les articles 16 et 160 du nouveau Code de procédure civile ; alors, d'autre part, que l'expert a l'obligation de convoquer les parties à toutes les réunions d'expertise ; qu'il doit mettre les parties à même de présenter, en cours d'expertise, leurs observations lors d'une discussion contradictoire ;
que la cour d'appel a constaté que l'ampleur de la tâche des experts excluait l'audition de toutes les personnes impliquées et leur confrontation ; qu'elle a, par là -même, reconnu le caractère non-contradictoire de l'expertise ;
qu'en retenant néanmoins le rapport des experts à l'appui de sa décision, la cour d'appel a violé l'article 160 du nouveau Code de procédure civile ; et alors, enfin, qu'il résulte des propres termes de l'arrêt que l'appréciation de la cour d'appel sur les fautes de gestion et sur leur lien de causalité avec l'insuffisance d'actif est strictement conforme au rapport d'expertise ; que notamment la cour d'appel a repris textuellement les dispositions du rapport sur la prétendu reconnaissance par la Compagnie du mécanisme de la chenille tandis que ses représentants légaux en fonction lors de l'expertise n'ont été ni convoqués ni entendus par les experts ; que de surcroît la cour d'appel a énoncé que les documents réunis par les experts avaient été correctement analysés par eux ;
qu'elle s'est en outre fondée sur les comptes rendus d'audition des personnes impliquées et tous les documents officiels réunis par les experts ; qu'il en résulte que la cour d'appel s'est fondée sur les opérations d'expertise ; qu'en déclarant le contraire, la cour d'appel n'a pas déduit de ses propres constatations les conséquences qui en résultaient, en violation des articles 16 et 160 du nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu, en premier lieu, que la mesure d'expertise ayant été ordonnée par le juge-commissaire et exécutée avant l'assignation en paiement des dettes sociales, la Compagnie n'était pas une partie mais un tiers tenu d'apporter son concours à la mesure d'instruction dans les conditions énoncées à l'article 160 du nouveau Code de procédure civile ;
que les juges du fond n'ont pas relevé que la Compagnie avait été mise en demeure, au cours de l'expertise, de présenter ses observations sur les éléments de preuve retenus par les experts ; qu'il en résulte que, n'étant pas partie à la mesure d'instruction ordonnée par le juge-commissaire, elle n'est pas fondée à invoquer une violation des dispositions des articles 16 et 160 du nouveau Code de procédure civile ;

Attendu, en second lieu, que la cour d'appel a relevé, d'un côté, qu'à eux seuls les documents officiels réunis par les experts et correctement analysés par eux permettent d'apprécier si des fautes de gestion ont été commises et quelles ont été leurs relations avec la création de l'insuffisance d'actif, et d'un autre côté, que les renseignements complémentaires recueillis par les experts ne seront pris en considération que dans la mesure où ils ont été discutés dans les conclusions des parties à l'instance en paiement des dettes sociales ; qu'elle a ainsi souverainement apprécié la portée d'un rapport régulièrement versé aux débats qui, s'il n'était pas opposable à la Compagnie, valait à tout le moins à titre de simple renseignement ;

D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Sur le troisième moyen du pourvoi n T/91-18.044, pris en sa première branche :

Attendu que la Compagnie reproche à l'arrêt de l'avoir condamnée solidairement avec d'autres dirigeants à payer les dettes sociales de Nasa à concurrence de 400 millions de francs alors, selon le pourvoi, que dans ses conclusions d'appel elle avait mis en évidence l'absence totale de précision sur le montant exact du passif et l'absence de preuve du montant du passif ; qu'elle avait souligné qu'il existait une incertitude totale sur l'insuffisance d'actif ;
qu'en énonçant néanmoins que les conditions d'ouverture de l'action en comblement de passif autres que les fautes de gestion et leur lien avec l'insuffisance d'actif, c'est à dire l'existence même de l'insuffisance d'actif, n'étaient pas contestées, la cour d'appel a dénaturé les conclusions d'appel de la Compagnie en violation de l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu que la cour d'appel, qui a relevé que le montant de l'insuffisance d'actif était "controversé", n'a pas méconnu l'objet du litige ;
d'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen du pourvoi n T/91-18.044, pris en ses deuxième et troisième branches et le troisième moyen du pourvoi n Y/91-18.417, pris en ses deux premières branches, réunis :

Sur le troisième moyen du pourvoi n T/91-18.044, pris en ses septième et huitième branches :

Attendu que la Compagnie reproche également à l'arrêt d'avoir statué comme il a fait alors, selon le pourvoi, d'une part, que la Compagnie avait soutenu dans ses conclusions d'appel que le Comptoir d'escompte des petites et moyennes entreprises avait maintenu son concours financier jusqu'en 1986 et qu'elle avait procédé à des mises de fonds très importantes qui atteignaient, à la fin de l'année 1984, 93 millions de francs pour résorber les dettes du groupe ; qu'en reprochant à la Compagnie de n'avoir pas cherché à trouver de solution lors de la cessation du concours financier de la banque en 1984, sans répondre au moyen des conclusions démontrant l'inanité de cette critique, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; et alors, d'autre part, que la Compagnie avait en outre rappelé que le choix du régime fiscal de Nasa avait été le fait des dirigeants fondateurs avant la prise de participation de l'associé majoritaire ; que le Tribunal avait écarté le grief tiré du maintien du régime fiscal au motif que celui-ci permettait le report du paiement à une date ultérieure espérée plus favorable ; qu'en s'abstenant de réfuter les conclusions et les motifs du jugement auquel la Compagnie s'était expressément référée dans ses conclusions, la cour d'appel a de nouveau violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu qu'après avoir constaté que la Compagnie n'avait pas suffisamment étudié les conditions de financement de l'entreprise dès le stade de la fondation, qu'elle avait ensuite sous-estimé les risques financiers de l'opération, qu'elle avait approuvé, jusqu'au début de 1986, le rythme des ouvertures de magasins sans fournir d'autres contributions que des avances précaires et onéreuses et qu'elle avait accepté, après l'avoir connu, la continuation du moyen ruineux de financement que constituait la "chenille", l'arrêt retient que, disposant de tous les moyens de contrôle ainsi que du pouvoir de révoquer le président du conseil d'administration, la Compagnie avait laissé s'exercer une gestion laxiste et ne pouvait prétendre s'être fait forcer la main, sinon dans la dernière période d'exploitation au cours de laquelle elle a, comme tous les administrateurs, masqué aux tiers l'état désespéré de la société ; qu'ainsi la cour d'appel, qui n'avait pas à répondre aux moyens inopérants des conclusions invoquées, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Sur le troisième moyen du pourvoi n T/91-18.044, pris en sa quatrième branche, et sur le troisième moyen du pourvoi n° Y/91-18.417, pris en sa troisième branche, réunis :

Attendu que la Compagnie et M. Nxxxxxx reprochent enfin à l'arrêt d'avoir statué comme il a fait alors, selon le pourvoi, que le dirigeant social ne peut être condamné à combler le passif que si la faute de gestion qui lui est reprochée a contribué à l'insuffisance d'actif ; que la Compagnie avait soutenu dans ses conclusions d'appel qu'outre sa propre créance figurant au passif, diverses créances auraient été générées par le seul dépôt de bilan du groupe ; qu'en outre les banques inscrites au passif pour leurs créances à hauteur de 810 millions de francs avaient contribué à l'aggravation du passif ;
qu'il était dans ces conditions exclu que les fautes qui lui étaient reprochées aient contribué à l'insuffisance d'actif ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu qu'en relevant que la succession de fautes de gestion imputables aux dirigeants de Nasa, dont la Compagnie et M. Nxxxxxx, avait conduit à la création puis à la prolongation d'une exploitation déficitaire et que ces fautes avaient contribué à produire, en grande partie, l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a répondu aux conclusions invoquées ;
que le moyen est sans fondement ;

Mais sur le premier moyen du pourvoi n T/91-18.044 et le premier moyen du pourvoi n Y/91-18.417, pris en leur cinquième branche et réunis :

Vu l'article 66, alinéa 2, de la loi du 25 janvier 1967 ;

Attendu que pour décider que le représentant des créanciers avait qualité pour exercer contre les dirigeants l'action en paiement des dettes sociales, l'arrêt énonce qu'il avait poursuivi sans interruption sa mission de vérification des créances indépendamment de l'exécution du plan ;

Attendu qu'en statuant ainsi alors qu'après le jugement arrêtant le plan de cession, le représentant des créanciers ne demeure en fonction que pour achever la vérification du passif et n'a plus qualité pour exercer, après ce jugement, une action en paiement des dettes sociales contre un dirigeant, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et attendu qu'il y a lieu de faire application de l'article 627, alinéa 1er, du nouveau Code de procédure civile, la cassation encourue n'impliquant pas qu'il soit à nouveau statué sur le fond ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit que Mme Penet, représentant des créanciers était recevable à agir, l'arrêt rendu le 18 juin 1991, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;

DIT n'y avoir lieu à renvoi de ce chef ;

Condamne solidairement la compagnie Fives Lille, la société Chaterhouse, MM. Bxxxd, Gxxxx, Fxxxxt, Pxxx, Jxxx, Nxxxxxx et Txxxxxx aux dépens de première instance et d'appel mais laisse à la charge de Mme Penet ès qualités, les dépens exposés par elle, tant en première instance, qu'en appel ;