INDEX DU DOSSIER EUROTUNNEL

Nature et fonctionnement du droit de substitution

Les dispositions concernant le droit de substitution prévues au contrat de concession sont des dispositions originales qui ne se trouvent pas dans la pratique des contrats de concession.

Il s’agissait, dans l’optique d’un financement de projet et dans le cadre d’un contrat de concession, de prévoir un consentement du concession à un transfert de la concession pour permettre une substitution en cas de défaillance du concessionnaire.

Le « droit de substitution » et le droit des concessions

Le droit de substitution est un droit de l’Etat qui avait pour objet la réalisation du projet, et qui ne peut être utilisé pour concrétiser une spoliation d’Eurotunnel et de ses actionnaires alors qu’il est affirmé par tous qu’un tel projet n’aurait pas du être assuré par le seul financement privé et encore moins peser sur l’épargne des actionnaires individuels.

L’objet du droit de substitution était d’assurer que le projet de construction soit mené à bien et l’exploitation commerciale engagée.  Il  ne pourrait être utilisé qu’en cas de violation grave des obligations de fluidité et de sécurité du trafic.

Le droit de substitution et le financement de la construction du Line Fixe Transmanche

Le droit de substitution   dans le contrat de concession pour le Lien Fixe Transmanche a été conçu dans le cadre « des particularités du financement de projet » [1].  Il a pour but de sécuriser les  seuls prêteurs qui financent la construction du Tunnel, et l’annexe 4 se réfère au financement « des coûts prévisionnels de construction ».

On peut naturellement concevoir que pendant la période de construction, face à une augmentation des coûts et à la nécessité de mobiliser des fonds supplémentaires, les dirigeants aient pu décider d’abandonner le projet en considérant que les perspectives de retour sur investissement n’étaient pas suffisantes. A cette attitude , suivant l’attitude de prudence « Don’t put good money after bad » , l’Etat avait ses propres considérations concernant la réalisation de l’infrastructure de service public et ainsi permettre la reprise de la concession pour la durée nécessaire au remboursement intégral des prêteurs. L’exploitation suivait naturellement la construction jusqu’au remboursement des sommes investies.

L’exploitation est la rémunération de la construction

Pour en définir la portée, il faut en effet se référer aux principes fondamentaux de la concession. Dans une concession le concédant fait construire l’ouvrage au concessionnaire et en rémunération de cette construction lui donne un droit d’exploitation.

Dans un contrat de concession l’état fait construire l’ouvrage par le concessionnaire qui en contrepartie a le droit de l’exploiter pendant la période de concession. Suivant la formule constituant la définition classique de la concession donnée par le Commissaire du Gouvernement Chardenet dans l’affaire du Gaz de Bordeaux [2]

« c’est la contrat qui charge un particulier un une société d’exécuter un ouvrage public ou d’assurer un service public à ses frais, avec ou sans subvention, avec ou sans garantie d’intérêt, et que l’on rémunère en lui confiant l’exploitation de l’ouvrage public ou l’exécution du service public avec le droit de percevoir des redevances sur les usagers de l’ouvrage ou sur ceux qui bénéficient du service public ».

Eurotunnel a construit le Tunnel et est rémunéré par le droit de l’exploiter. Grâce à ce droit Eurotunnel fait payer les compagnies ferroviaires pour la moitié des sillons et agit en opérateur ferroviaire pour générer des profits grâce à l’autre moitié des sillons.

Il résulte du droit commun des contrats comme des règles spécifiques du contrat de concession que le droit d’exploitation qui est la rémunération du concessionnaire et la contrepartie des obligations de construction qu’il a assumées ne peut être retiré par le concédant que dans la mesure où il ne remplit pas ses obligations de construction ou s’il viole les principes fondamentaux d’exploitation d’une concession. Le concédant une fois que le concessionnaire a rempli son obligation fondamentale ne peut s’exonérer de la sienne en prétendant en fait ne pas verser la rémunération correspondante.

La résiliation de la concession lorsqu’il s’agit de la construction d’un ouvrage ne peut être faite qu’en raison de la seule non exécution des travaux par le concessionnaire. La jurisprudence administrative témoigne du lien nécessaire entre la non exécution des travaux  par le concessionnaire et la sanction de ce dernier[3] .

Le droit de substitution comme la déchéance traditionnelle dans les contrats de concession doit donc se situer  essentiellement dans le cadre d’une défaillance se situant lors de la période de construction de l’ouvrage public.

La pression des créanciers imposant des frais financiers constitue la menace pour la fluidité et la sécurité du Lien Fixe Transmanche

Eurotunnel a souligné dans le passé [4] que la capacité du Tunnel pourrait être améliorée par divers moyens

En ce qui concerne le Système

• amélioration du système de signalisation grâce à un système de blocs mobiles compatible avec le Système de Contrôle Ferroviaire Européen permettant d’accroire le débit du Tunnel
• augmentation de la vitesse des trains de marchandises
• introduction de l’Exploitation Ferroviaire Automatique, un système informatique embarqué

En ce qui concerne les navettes

• augmentation de la puissance des locomotives tractant les navettes de façon à permettre l’utilisation de trains plus longs et d’amélioration de parcours
• modification des navettes passagers, de façon à permettre le transport d’un plus grand nombre de voitures

Ces améliorations ne peuvent être apportées par suite de la charge financière excessive.

Le remplacement des rails deviendra nécessaire d’ici 2006 à 2007 [5] .  C’est la sécurité qui est mise en danger

De façon générale il suffit de reproduire l’avertissement concernant les risques liés à l’endettement [6]

« Cet endettement important impose à Eurotunnel d’affecter sa trésorerie pour assurer le service de sa dette actuelle. Dans certaines circonstances, ceci peut affecter négativement sa capacité à financer son fond de roulement, ses investissements prévus et les besoins liés à l’exploitation ou à l’activité générale du Groupe. »

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