INDEX DU DOSSIER EUROTUNNEL

L’article 32 du contrat de concession

Dans la mesure où il s’agit d’une concession liée à un ouvrage public, le Tunnel sous la Manche,  il s’agissait dans le cadre du contrat de concession de permettre le financement  de la construction de l’ouvrage public en assurant les prêteurs que le concessionnaire mènerait le projet à sa fin et que s’il n’en était ainsi les prêteurs pourraient être mis en mesure de terminer le projet afin que les recettes d’exploitation permettent le remboursement des prêts dans les conditions prévues.

Le traité et le contrat de concession pouvait prévoir des modalités de mise en oeuvre droit public étatique et aménager le régime de concession, il ne pouvait déroger au droit du redressement judiciaire. La loi du 15 juin 1987 prévoit qu’est « approuvée, en tant que de besoin, la concession », elle ne prétendait ni ne pouvait prétendre à une modification de règles fondamentales de protection de l’entreprise. La dérogation a une loi par une autre loi doit être expresse et elle est d’interprétation restrictive. Dans l’interprétation du contrat de concession, les dispositions doivent être interprétées de façon à les rendre au maximum compatibles avec les règles législatives.

Le contrat de concession pouvait prévoir que la défaillance se traduise par une substitution dans la mesure où dans le cas d’une cessation des paiements pendant la période de construction la compatibilité avec la loi de 1985 n’était pas exclue. En effet dans ce cas l’administrateur ne pouvait offrir de reprendre les paiements et ne pouvait donc demander la continuation du contrat de concession. Il s’agit d’ailleurs de la situation qui était envisagée et qui a failli à plusieurs reprises se réaliser. Les dispositions du contrat de concession, destinées à assurer l’objectif poursuivi par le Traité de Cantorbery à savoir la construction du Lien Fixe Transmanche, était donc compatible avec le droit des procédures collectives.

Le droit de substitution n’avait pas pour objectif  et ne pouvait pallier l’insuffisance de fonds générés par l’exploitation pour assurer le paiement dus aux prêteurs si le défaut de paiement est du à une insuffisance de recettes.

Le consentement donné à une substitution n’est pas valable lorsqu’il s’agit d’une défaillance résultant d’une cessation des paiements. Le remboursement ne pouvant être assuré dans la durée de la concession (alors même qu’elle a été allongée), la substitution aboutirait à une résiliation de la concession, contraire au droit du redressement judiciaire qui en tout état de cause doit prévaloir sur cette clause du contrat de concession. Il s’agit en effet manifestement d’un contrat en cours dont la continuation est indispensable à l’entreprise.

Le droit des procédures collectives vise à assurer la survie de l’entreprise. Une des règles fondamentales est la continuation des contrats en cours.  L’article L 621-8 du Code de commerce[1] permet à l’administrateur d’exiger la continuation des contrats en cours.  L’administrateur peut demander et obtenir la continuation pendant la période d’observation des contrats bancaires[2] .et ceux-ci ne sont pas rompus de plein droit par l’ouverture du redressement judiciaire. Dans cette mesure les banques ne peuvent invoquer une défaillance mais c’est à la condition de continuer le paiement des intérêts qui d’ailleurs bénéficient de l’article L 621-32[3] .

Par ailleurs le contrat de concession est  un contrat essentiel pour Eurotunnel[4]. L’exercice du droit de substitution par les états sur demande des créanciers empêcherait la continuation du contrat , et il importe peu qu’il soit qualifié de suspension ou de transfert. Dans le cadre d’une cessation des paiements pendant la construction du Tunnel et compte tenu de la loi de validation, la substitution d’un nouveau concessionnaire se serait d’autant plus justifié dans la mesure où la cessation des paiements ne pouvait que traduire le fait qu’il était impossible au débiteur de financer la poursuite du chantier ou qu’il ne désirait pas le faire. Dans les deux cas les règles du droit des procédures collectives n’auraient pas été en contradiction réelle avec les impératifs de service public dont le respect s’imposait compte tenu de la loi de validation.

Le chantier étant terminé, le système de transport mis en place et l’exploitation commerciale étant positive , la cessation des paiements n’a d’autre explication que des charges financières disproportionnées par rapport au cash flow. Aucun impératif de service public ne s’oppose à l’application des règles de la procédure collective et au contraire ce sont ces règles que les banques veulent frauder. Il convient de rappeler que la continuité d’exploitation est menacée depuis 1990 et ceci en raison des erreurs des banques, des décisions des banquiers décideurs et de la perception par les banques de charges financières qui asphyxient Eurotunnel.

En effet il s’agissait pour les banques d’éviter les règles du droit des procédures collectives quant à la responsabilité des dirigeants de fait et de droit. Si par extraordinaire le droit de substitution était amené à jouer dans des conditions qui mènent à l’ouverture d’une procédure collective, le Tribunal serait amené à statuer sur le passif et les responsabilités tant des dirigeants de droit ou de fait que des responsables de façon générale du passif. On verra ci-dessous que l’exercice par les créanciers du droit de substitution serait susceptible d’entraîner une avalanche de responsabilités civiles et pénales qui rendrait cet exercice particulièrement contreproductif.

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