|
| |
Décision n° 05-D-65 du 30 novembre 2005
relative à des pratiques constatées dans le secteur de la téléphonie mobile
Le Conseil de la concurrence (Section III B),
Vu la décision en date du 28 août 2001 par laquelle le Conseil de la concurrence
s’est saisi d’office de la situation de la concurrence dans le secteur de
la radiotéléphonie mobile en ce qui concerne l’itinérance, enregistrée sous le
numéro F 1340 ;
Vu la lettre, enregistrée le 22 février 2002 sous le numéro 02/0037 F, par
laquelle l’association UFC Que Choisir a saisi le Conseil de la concurrence de
pratiques mises en oeuvre par les sociétés Orange France, SFR et Bouygues
Télécom, susceptibles d’entrer dans le champ d’application du livre IV du code
de commerce ;
Vu la décision de jonction des affaires prise par le rapporteur général du
Conseil de la
concurrence le 14 juin 2002 ;
Vu l’avis de l’Autorité de régulation des télécommunications (ART), devenue
ARCEP, en
date du 7 septembre 2004 ;
Vu les décisions de secret des affaires n° 04-DSA-31 à 04-DSA-35 du 13 septembre
2004 ;
Vu l’article 81 du traité instituant la Communauté européenne ;
Vu le livre IV du code de commerce, le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986
modifié
et le décret n° 2002-689 du 30 avril 2002, fixant les conditions d’application
du livre IV
du code de commerce ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu les observations présentées par l’association UFC - Que Choisir, les sociétés
Orange
France, Société Française du Radiotéléphone (SFR) et Bouygues Télécom, ainsi que
le
commissaire du gouvernement ;
Le rapporteur, la rapporteure générale adjointe, le commissaire du gouvernement
et les
représentants de l’association UFC - Que Choisir et des sociétés Orange France,
SFR et
Bouygues Télécom entendus lors de la séance du 25 octobre 2005 ;
Adopte la décision suivante :
I. Constatations
1. Le Conseil de la concurrence s’est saisi d’office le 28 août 2001 de la
situation de la
concurrence dans le secteur de la radiotéléphonie mobile en ce qui concerne
l’itinérance.
Cette saisine a été enregistrée sous le numéro F 1340. Par ailleurs, par une
lettre
enregistrée le 22 février 2002 sous le numéro 02/0037 F, l’association UFC Que
Choisir a
saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en oeuvre par les sociétés
Orange
France, SFR et Bouygues Télécom. Le rapporteur général du Conseil a joint ces
deux
affaires par décision du 14 juin 2002.
A. LE SECTEUR D'ACTIVITÉ : LA TÉLÉPHONIE MOBILE
2. La téléphonie mobile utilisant la norme GSM est commercialisée en France
depuis mars
1992. C’est à cette dernière date que France Télécom a lancé son service,
rejoint par SFR
en décembre 1992 et par Bouygues Télécom en mai 1996. L’autorisation
ministérielle
concernant les deux premiers opérateurs a été délivrée le 25 mars 1991, alors
qu’elle a été
attribuée le 8 décembre 1994 en ce qui concerne Bouygues Télécom.
1. EVOLUTION DU SECTEUR DANS LA PERIODE SOUMISE A L’EXAMEN DU CONSEIL
3. La forte croissance du nombre d’abonnés à un opérateur de téléphonie mobile
(ou parc
installé), proche d’un quasi-doublement à la fin des années 90, s’est ralentie
en 2000 et
2001 avant de se réduire à des taux à un chiffre depuis 2002. En 2001, le nombre
de
clients en téléphonie mobile en métropole a dépassé le nombre de lignes de la
téléphonie
fixe (34 millions) :
Nombre d’abonnés à la téléphonie mobile (métropole, Dom et Mayotte)
Source : Observatoire des mobiles (ARCEP)
4. Avec 69,1 % fin 2003, le taux de pénétration en France était l’un des taux
les plus faibles
de l’Union européenne, dont la moyenne était estimée à plus de 80 % fin 2003,
soit
environ 306 millions d’utilisateurs. En mars 2003, les pays d’Europe affichaient
des taux
de pénétration théoriques de leur population compris entre 71,6 % (Belgique) et
97 %
(Italie) : Suède (91,5 %), Grèce (89,6 %), Royaume Uni (87,7 %), Espagne (86,7
%),
31/12/1997
31/12/1998
31/12/1999
31/12/2000
31/12/2001
31/12/2002
31/12/2003
Nombre
d’abonnés
5 817 300
11 210 100
20 619 563
29 681 300
36 997 400
38 592 777
41 683 598
Evolution
en %
93 %
84 %
44 %
25 %
4 %
8 %
Taux de
pénétration
10 %
19,2 %
34,3 %
49,4 %
61,6 %
64 %
69,1 %
Hollande (75,4 %), Suisse (74,6 %), 73,7 % (Allemagne) et la France 63,4 % alors
seulement. L’ART signale toutefois, dans son rapport d’activité pour 2003, que «
les
règles de comptabilisation des clients ne sont pas harmonisées et varient dans
chaque
pays ».
5. Les trois opérateurs GSM en France couvrent plus de 95 % de la population
métropolitaine, malgré des zones d’ombre en milieu rural qui devraient être
progressivement résorbées grâce à l’effort conjoint des opérateurs et des aides
de l’Etat et
des collectivités territoriales.
6. L’évolution du parc installé dépend à la fois de celle du nombre de nouveaux
clients (ou
ventes brutes) et de celle du nombre de résiliations. Alors que le parc a
progressé de
72,6 % en 1999, le nombre des nouveaux clients n’a cessé de diminuer de manière
continue entre 2000 (-5,8 %) et 2002 (-79,3 %), soit une diminution moyenne de -
9 % par
an sur la période de 1998 à 2003, malgré un vif redressement en 2003 (+109,1 %),
lié aux
nouvelles technologies des SMS et des terminaux couleurs. Les équipementiers et
les
distributeurs ont été particulièrement touchés par la régression des ventes
brutes, ce
phénomène restant marginal pour l’activité des opérateurs fondée sur leur base
installée de
clientèle.
7. Le nombre de résiliations a évolué comme suit :
Nombre de résiliations
8. Le taux des résiliations rapporté au parc installé a fluctué entre 17 % et
21,7 % l’an avec
un maximum à 28,7 % en 2002 (19,9 % en 2003). En 2001, 2002 et 2003, les
résiliations
ont dépassé les nouveaux clients (8 millions contre 2,9 millions). Toutes les
résiliations ne
se traduisent toutefois pas nécessairement par un changement d’opérateur. Les
consommateurs peuvent avoir perdu leur numéro d’appel, subi une résiliation de
leur
abonnement pour défaut de paiement ou changé de formule d’abonnement ou de
terminal
chez le même opérateur. Une résiliation sur deux n’induit pas, en effet, de
transfert chez
les concurrents. Le taux de résiliation moyen emportant un changement
d’opérateur était
estimé à environ 10 % en 2003. L’absence de portabilité du numéro, qui n’a été
introduite
qu’en 2003, constituait jusqu’alors un frein au changement d’opérateur.
9. L’évolution de la consommation de téléphonie mobile, en volume et en valeur,
est restée
plus soutenue :
1998
1999
2000
2001
2002
2003
Nombre de
résiliations
1 872 206
3 700 885
5 270 278
7 806 824
10 701 942
8 028 629
Evolution en
%
+ 97,68 %
+ 42,41 %
+ 48,13 %
+ 37,08 %
- 24,98 %
% du parc
installé
17 %
18,2 %
18,1 %
21,7 %
28,7 %
19,9 %
Consommation de téléphonie mobile
Source : Observatoire des mobiles (ARCEP)
2. LES PRODUITS DE LA TÉLÉPHONIE MOBILE
10. Les services de téléphonie mobile sont devenus des produits grand public
grâce à la
création de gammes de forfaits (Bouygues Télécom en mai 1996), puis de cartes
prépayées
(Mobicarte de France Télécom en juin 1997). Les forfaits (ou services
post-payés)
associent un abonnement d’une durée minimum (un ou deux ans), une durée
mensuelle de
communication fixe pour une somme forfaitaire et un terminal, en général
subventionné
par l’opérateur. Le prix des minutes de communication des cartes prépayées est
environ
50 % plus cher que celui des minutes incluses dans les forfaits (mais pas des
minutes en
dépassement du forfait).
11. Les ventes de cartes prépayées ont dépassé les nouveaux abonnements en 2000
et atteint
leur plus haut niveau en 2001. Elles ont moins attiré les consommateurs à partir
de 2002
en raison d’une part de la hausse des prix des coffrets et des baisses de
subventions aux
distributeurs, d’autre part du changement de durée de validité des cartes de
Bouygues
Télécom. Les utilisateurs de cartes prépayées sont en effet de moins gros
consommateurs
de téléphonie mobile que les abonnés aux forfaits et ressentent donc plus
vivement la
hausse de l’investissement initial dans le coffret. Les opérateurs ont également
constaté
qu’une part non négligeable des abonnés « hors forfaits » étaient de fait
inactifs. Fin 2002,
le parc prépayé actif représentait ainsi, en métropole, 97 % du parc prépayé
total.
Comparaison des recettes et des minutes consommées par abonné
Source : ARCEP
12. Cette différence dans les profils de consommation explique que, bien que
représentant près
de la moitié des abonnés, les utilisateurs de cartes prépayées ne génèrent
qu’une faible
partie des recettes des opérateurs mobiles, même si les minutes de communication
prépayées sont en moyenne plus chères que celles des forfaits, d’environ 50 % si
l’on ne
prend pas en compte les dépassements de forfaits.
31/12/1998
31/12/1999
31/12/2000
31/12/2001
31/12/2002
31/12/2003
Millions de
minutes
9991
20571
35437
44419
51844
63469
Evolution en %
+ 105 %
+ 72 %
+ 25 %
+ 17 %
+ 22 %
Millions d’euros
3 346
5 377
7 761
10 000
11 768
13 213
Evolution en %
+ 61 %
+ 44 %
+ 29 %
+ 18 %
+ 12 %
1999
2000
2001
2002
2003
Recette mensuelle moyenne par abonné (en euros)
29,1
25,7
25,1
26
27,5
Abonné forfait
39,2
40,2
39,8
39,7
Abonné prépayé
8,2
8,6
10,1
11
Volume mensuel moyen par abonné (en minutes voix)
107,7
117,7
111,3
114,5
131,8
Abonné forfait
183
191,3
192,8
207
Abonné prépayé
27,6
24,2
24,7
29,6
Part des forfaits
Source : ARCEP
13. Outre les services vocaux, les opérateurs offrent des services SMS. Le
chiffre d’affaires
réalisé grâce au transport de données, dont les SMS, ne représentait cependant
qu’environ
8,3 % du chiffre d’affaires voix en 2003.
3. LES OPÉRATEURS DE TÉLÉPHONIE MOBILE.
14. Au moment des faits, l’offre sur le marché se limitait à celle des trois
opérateurs titulaires
de licences GSM (et UMTS depuis 2001/2002). Aucun d’entre eux n’avait ouvert son
réseau à un opérateur virtuel (MVNO). L’indice de Herfindhal-Hirshman (HHI)
définit un
marché très concentré (chiffre de 3864). La France et l’Espagne sont en effet
les seuls
pays d’importance en Europe où il n’existe que trois opérateurs.
a) La société Orange France
15. L’activité de téléphonie mobile de l’opérateur historique des
télécommunications a été
successivement assurée par une division de France Télécom, dénommée France
Télécom
Mobiles, qui a été transformée en société à partir de l’année 2000 et cédée en
2001 sous le
nom d’Orange France à la nouvelle filiale de France Télécom, Orange SA. La
société
France Télécom SA a repris l’activité d’Orange France à la fin de l’année 2003
et a
réintégré l’activité de téléphonie mobile dans ses comptes. La société Orange
France SA
contrôle, par ailleurs, Orange Caraïbes pour les Antilles, la Guyane et Saint
Pierre et
Miquelon (avec la SAS SPM), Orange Réunion pour la Réunion.
1999
2000
2001
2002
2003
Par rapport au nombre
d’abonnés
64,3 %
55,3 %
51,2 %
55,7 %
58,9 %
Par rapport au chiffre
d’affaires
91,9 %
88,3 %
83,6 %
81,9 %
83,0 %
Par rapport au volume en
minutes de communication
90,1 %
89,5 %
90,0 %
90,4 %
16. L’évolution de l’activité d’Orange France de 1998 à 2003 est résumée dans le
tableau
suivant :
(*) Chiffre d’affaires total divisé par le nombre de minutes consommées
b) La Société Française du Radiotéléphone (SFR)
17. La société SFR est une filiale à 100 % du groupe SFR-Cegetel détenu à 56,1 %
par
Vivendi Universal et à 39,9 % par Vodafone. Le développement de SFR SA est resté
purement national, en partenariat avec Vodafone, premier opérateur mobile
européen. La
société SFR contrôle la société SRR qui opère à La Réunion et à Mayotte.
1998
1999
2000
2001
2002
2003
Ventes brutes
(en unité)
3 399 551
5 973 209
6 647 540
6 735 871
5 417 683
4 563 434
Evolution n/n-1
nd
+75,70 %
+11,30 %
+1,30 %
-19,60 %
-15,80 %
Ventes nettes
(en unité)
2 449 987
4 398 567
4 091 651
3 279 053
1 310 400
987 095
Evolution n/n-1
nd
+79,50 %
-7,00 %
-19,90 %
-60,00 %
-24,70 %
Taux de
résiliation
17,40 %
16,00 %
18,30 %
20,10 %
22,20 %
18,70 %
Parc (en unité)
5 450 235
9 878 802
13 940 453
17 219 506
18 529 906
19 592 500
Evolution n/n-1
nd
+80,70 %
+41,50 %
+23,50 %
+7,60 %
+5,70 %
Chiffres
d'affaires (en
K€)
2 572 121
3 657 210
5 154 762
6 352 849
7 295 417
nd
Evolution n/n-1
nd
+42,20 %
+40,90 %
+23,20 %
+14,80 %
nd
Chiffres
d'affaires moyen
post payé (en
euro) (*)
0,365
0,275
0,255
0,246
0,225
nd
Chiffres
d'affaires
moyens pré
payé
(en euro) (*)
nd
0,363
0,349
0,0359
0,36
nd
18. L’évolution de l’activité de SFR, de 1998 à 2003, est résumée dans le
tableau suivant :
(*) Chiffre d’affaires total divisé par le nombre de minutes consommées
c) La société Bouygues Télécom
19. La société Bouygues Télécom constitue le pôle télécommunications du groupe
Bouygues
dont l’activité se développe dans le BTP (Bouygues Construction, Colas), la
propreté
(SAUR), la télévision gratuite (TF1) ou payante (distributeur TPS, chaînes
Eurosport et
LCI). Elle est en voie d’être contrôlée à 100 % par Bouygues SA après le
reclassement des
partenaires minoritaires, JC Decaux, E.ON et BNP. Le développement de Bouygues
Télécom est resté purement national et centré sur la seule téléphonie mobile. La
société
Bouygues Télécom contrôle Bouygues Télécom Caraïbes (BTC) pour les Antilles.
1998
1999
2000
2001
2002
2003
Ventes brutes (en unité)
2 761 930
4 663 327
4 539 571
4 982 975
4 306
244
4 294 832
Evolution n/n-1
+68,80 %
-2,70 %
+9,80 %
-13,60 %
-0,30 %
Ventes nettes (en unité)
2 029 854
3 060 314
2 697 679
2 313 912
939 248
1 107 402
Evolution n/n-1
+50,80 %
-11,80 %
-14,20 %
-59,40 %
+17,90 %
Taux de résiliation
17,60 %
22,20 %
18,60 %
21,80 %
25,60 %
22,50 %
Parc (en unité)
4 163 489
7 223 803
9 921 482
12 235 394
13 174
642
14 282 300
Evolution n/n-1
+73,50 %
+37,30 %
+23,30 %
+7,70 %
+8,40 %
Chiffres d'affaires (en K€)
2 748 188
3 700 791
4 281 952
5 446 830
5 974
654
Evolution n/n-1
+34,70 %
+15,70 %
+27,20 %
+9,70 %
Chiffre d'affaires moyen post
payé (en euro) (*)
0,328
0,259
0,199
0,205
0,203
Chiffre d'affaires moyen pré
payé (en euro)
0,371
0,28
0,214
0,282
0,348
20. L’évolution de l’activité de Bouygues Télécom, de 1998 à 2003, est résumée
dans le
tableau suivant :
* chiffre d’affaires total divisé par le nombre de minutes consommées
21. Bouygues Télécom, dernier entré sur le marché, a connu jusqu’en 2000 des
taux de
croissance de ses ventes brutes et nettes supérieurs à ceux de ses concurrents.
Les résultats
de 2001 et 2002 sont fortement marqués par l’apurement partiel de ses 959 510 «
clients
indéterminés » recensés au 31 décembre 2001. La société Bouygues Télécom a
ensuite
freiné son développement dans le domaine du prépayé, dont la part dans sa base
installée a
diminué fortement (apurement précité de 959 510 clients inactifs) de 52,7 % en
2001 à
37,3 % en 2002 et 35,4 % en 2003). Il ressort d’un conseil d’administration de
Bouygues
Télécom du 7 mai 2002 que la société est volontairement restée en retrait sur le
pré-payé,
en pratiquant des subventions moins élevées que celles de ses concurrents.
4. LA COMMERCIALISATION DES SERVICES DE TÉLÉPHONIE MOBILE.
22. La commercialisation des services de téléphonie mobile s’est d’abord
effectuée par
l’intermédiaire de sociétés de commercialisation de services (SCS), ainsi que
par des
distributeurs. Les SCS ont été sélectionnées dès 1991 par les deux premiers
opérateurs
GSM, France Télécom devenu Orange France et SFR. Elles ont eu pour mission de
prendre en charge la commercialisation du service, la gestion et la facturation
des abonnés
en assumant le risque financier. Elles ne fournissent cependant pas le service
de téléphonie
mobile qui reste de la responsabilité des opérateurs. La société Bouygues
Télécom n’y a
jamais recouru. Outre leurs propres filiales SCS, Orange et SFR ont eu recours à
sept SCS
indépendantes. La société Orange France n’a pas reconduit les contrats la liant
aux SCS en
2000. Seule SFR était encore liée à deux SCS en 2000.
23. Outre les SCS, la société Orange France s’est appuyée sur le réseau des 650
agences de
France Télécom auxquelles s’ajoute un réseau de 100 magasins franchisés
exclusifs
1998
1999
2000
2001
2002
2003
Ventes brutes (en unités)
1 091 871
2 383 751
2 829 601
2 957 961
2 398 678
2 334 237
Evolution n/n-1
+118,30 %
+18,70 %
+4,50 %
-18,90 %
-2,70 %
Ventes nettes (en unité)
901 305
1 826 699
1 957 104
1 277 018
-828 985
876 377
Evolution n/n-1
+102,70 %
+7,10 %
-34,70 %
ns
ns
Taux de résiliation
13,50 %
16,20 %
16,80 %
26,00 %
57,20 %
19,40 %
Parc (en unité)
1 406 544
3 233 243
5 190 347
6 467 365
5 638 380
6 513 900
Evolution n/n-1
+129,90 %
+60,50 %
+24,60 %
-12,80 %
15,50 %
Chiffres d'affaires (en K €)
593 409
1 289 424
2 043 753
2 676 066
2 913 705
Evolution n/n-1
+117,30 %
+58,50 %
+30,90 %
+8,90 %
Chiffres d'affaires moyen*
par minute post payée (en
euro)
0,225
0,191
0,171
0,157
0,163
Chiffres d'affaires moyen*
par minute pré payé (en
euro)
0,336
0,338
0,313
0,302
0,293
Mobistore. Les deux autres opérateurs ont également développé des réseaux sous
leur
contrôle exclusif : 500 espaces SFR et 400 boutiques Bouygues Télécom.
24. Le reste de la distribution est assuré par des enseignes de la grande
distribution (Carrefour,
Auchan, Casino, etc.), les grandes surfaces spécialisées (Fnac, Darty, etc.) et
des enseignes
spécialisées dans la vente de produits de téléphonie mobile (The Phone House,
etc.), dont
certaines sont approvisionnées via des grossistes (Avenir Télécom, Debitel,
Coriolis).
25. Avant 2000, on a compté jusqu’à 18 000 points de vente distribuant des
téléphones
portables et les services qui y sont rattachés. Ce chiffre a ensuite fortement
décru, le panel
GFK comptant, en 2003, 4 578 magasins, à l’exclusion des agences propres aux
trois
opérateurs.
26. En novembre 2002, Orange France a estimé que le réseau sous son contrôle
exclusif
assurait 40 % de ses ventes brutes, soit 20 % du total des ventes brutes, la
part d’Orange
dans les ventes brutes totales pour cette année étant estimée à 50 %. Les 60 %
restants se
répartissaient entre 30 % pour la grande distribution (dont Carrefour et Darty)
et 30 %
pour la distribution spécialisée, soit 15 % pour les magasins sous enseigne (The
Phone
House) et 15 % pour les distributeurs indépendants à travers le réseau des
grossistes.
Hormis le réseau exclusif d’Orange France, aucun acteur de la distribution ne
représente
au moment des faits plus de 10 % des ventes de détail. A cet égard, les ventes
de Carrefour
ont représenté 7,4 % des ventes et celles de Darty 4,6 % en 2002. Darty n’a pu
s’opposer à
la baisse sensible de sa rémunération, ramenée quasiment à celle de The Phone
House, sur
la vente des coffrets des trois opérateurs de 1998 à 2003. Le pouvoir de
négociation de la
distribution s’est avéré limité face aux opérateurs.
B. LES PRATIQUES RELEVEES
27. A la suite des saisines du 28 août 2001 et du 22 février 2002, une enquête a
été demandée
par le rapporteur général du Conseil aux services de la DGCCRF qui ont procédé à
des
opérations de visite et saisie dans les locaux des sociétés Orange France, SFR
et Bouygues
Télécom. Ces opérations ont été autorisées par une ordonnance du juge des
libertés du
tribunal de grande instance de Nanterre en date du 24 juillet 2003, à l’encontre
de laquelle
un pourvoi a été formé par les trois sociétés précitées. La Cour de cassation a
rejeté ce
pourvoi par un arrêt du 23 février 2005. Les documents saisis et les
déclarations recueillies
par les enquêteurs font apparaître deux types de pratiques : d’une part, des
échanges
réguliers d’informations sur les parts de marché entre les trois opérateurs ;
d’autre part, un
accord entre les trois opérateurs, portant sur une stabilisation, au cours des
années 2000 à
2002, de leurs parts de marché autour d’objectifs définis en commun. L’analyse
de leur
politique commerciale sur cette période a également été menée afin d’évaluer
comment cet
accord visant à geler les parts de marché avait été mis en oeuvre.
1. – LES ECHANGES D’INFORMATIONS SUR LES PARTS DE MARCHE
a) La réalité des échanges
28. Le message suivant, en date du 4 juin 2002, a été trouvé sur la messagerie
électronique de
M. F. Z., ancien directeur général adjoint de Bouygues Télécom (Bytel): « Voici
les
chiffres d’abonnements comparés d’Orange et de SFR pour le mois dernier, sur la
base
des données transmises à l’ART par chaque opérateur. Ils ne tiennent cependant
pas
compte des abonnements du mois passé sur les réseaux outre-mer : SRR –Améris, ni
Ola à
Toulouse... » (cote 621 du rapport).
29. Les chiffres visés sont ceux des ventes brutes, des résiliations et des
ventes nettes de
chacun des trois opérateurs. Le message a été expédié par M. E. F., directeur
général
adjoint Licences à une vingtaine de personnes au sein de Bouygues Télécom et
comporte
l’avertissement suivant : « Je vous rappelle que ces chiffres sont échangés
entre les trois
opérateurs à titre confidentiel. Ils ne doivent en aucune façon être communiqués
à
l’extérieur et notamment pas auprès de nos instances réglementaires (ART,
ministère,...) ». La messagerie de M. Z. a révélé que ces envois étaient
récurrents et
avaient lieu tous les mois.
30. M. F. a explicité les raisons de ces envois dans un procès-verbal de
déclaration du
8 décembre 2003 : « Je suis en charge des questions réglementaires chez Bytel
[Bouygues
Télécom] depuis l’été 2000 après avoir occupé les fonctions de directeur
financier. A ce
titre j’ai récupéré la gestion du tableau de bord des mobiles depuis l’été 2001
auparavant
géré par le service de presse, communication externe. L’objet de ce tableau de
bord est
d’anticiper la communication financière et presse lors de la publication
trimestrielle de
l’ART. Les mentions de confidentialité portées sur nos documents internes
attirent
l’attention des nouveaux destinataires de Bytel sur le fait qu’il ne s’agit pas
d’un
document destiné à la communication externe et notamment à la presse. Il s’agit
en effet
d’un document qui est mis au point très tôt sur la base de données non validées
définitivement, données par ailleurs qui ne recouvrent pas l’exhaustivité des
informations
fournies à l’ART (pas de chiffres régionaux, pas de données prépayées et
post-payées, pas
de données DOM-TOM sauf BTC pour ce qui nous concerne). De plus, nous avons le
souci de ménager les prérogatives de l’ART et de lui réserver la primeur des
annonces.
Les correspondants qui permettent l’établissement du tableau sont des
gestionnaires, leurs
noms figurent en marge du document ci-après communiqué. En tout état de cause,
je tiens
à souligner n’avoir aucune responsabilité d’ordre commercial chez Bytel. A cet
égard je
ne détiens ni ne communique aucune information commerciale. J’ai le sentiment
que,
historiquement, cet échange de données a coïncidé avec la création vers 1997 de
l’observatoire des mobiles... » (cote 1137).
31. M. F. a précisé par courrier du 16 janvier 2004 : « …suite à mon audition du
8 décembre
dernier, je tenais à vous confirmer, ainsi que je vous l’ai indiqué, que les
trois opérateurs
s’échangent les résultats commerciaux du mois écoulé afin d’anticiper toute
communication financière liée à la publication ultérieure de ces résultats. Ces
données,
qui sont également intégralement transmises à l’ART quelques jours après, sont
partiellement publiées trimestriellement par l’Autorité. Vous m’avez indiqué que
cette
communication pouvait être « contestable » dans un marché ne comportant que
trois
opérateurs, sans perspective de nouvel entrant. Compte tenu de cette
appréciation, je vous
informe que j’ai demandé de mettre un terme immédiat à cet échange
d’informations.
J’adresse parallèlement copie de cette lettre à mes interlocuteurs chez Orange
et SFR... »
(cote 1524).
32. M. B., directeur général de SFR depuis 1998, a confirmé, dans un
procès-verbal de
déclaration du 10 décembre 2003, que ces échanges mensuels d’informations entre
les
trois opérateurs datent de la création en 1997 de l’observatoire des mobiles de
l’ART :
« Sur la pièce portant sur les chiffres du mois de novembre 2003 sur laquelle
apparaît la
société SFR : Nous envoyons chaque mois à l’ART pour l’observatoire des mobiles
des
informations sur les statistiques de ventes. Ces informations se sont enrichies
au fil des
ans. Il est d’usage dans notre profession de continuer à s’échanger depuis sans
doute la
création de l’observatoire les informations très brutes sur les activations sans
pour autant
avoir amélioré le niveau d’information comme nous avons pu le faire pour les
données
officielles. Je ne suis pas en charge de ces déclarations ni de leur contenu
très précis. »
(cote 1189).
33. M. D. Q., président d’Orange France, a précisé par courrier du 11 février
2004 : « Nous
avons reçu la copie du courrier qui vous a été adressé par M. E. F. pour vous
informer
que Bouygues Télécom avait décidé d’arrêter de communiquer les résultats
commerciaux
mensuels aux deux autres opérateurs. Bien que la plupart de ces données,
relatives aux
résultats du mois écoulé soient accessibles publiquement, soit par extrapolation
des
données du panel GFK, soit par les publications qui en sont faites par l’ART, je
vous
confirme que, pour ma part, à la suite de mon audition du 23 décembre dernier,
j’ai
demandé à mes services de cesser de transmettre ces données aux deux autres
opérateurs
(...) » (cote 1189).
b) La nature des statistiques échangées
34. Les envois entre les opérateurs ont été effectués dès les premiers jours de
chaque mois,
soit au moins une semaine avant la transmission de leurs chiffres officiels à
l’ART, dont
l’observatoire des mobiles publiait les données le 25ème jour ou le premier jour
ouvrable
suivant le trimestre en cause. Les données échangées entre les opérateurs ont
porté sur les
ventes brutes, les résiliations et les ventes nettes, mensuelles (cotes 205 à
211 du rapport),
alors que les données publiées dans l’observatoire des mobiles ne concernent que
les
ventes nettes et l’évolution du parc qui en résulte.
35. Jusqu’en avril 2000, l’observatoire des mobiles était publié chaque mois et
portait sur des
données mensuelles. A partir d’avril 2000, l’observatoire des mobiles de l’ART a
été
publié tous les trois mois et s’est limité à des données trimestrielles. L’ART a
cependant
continué à demander aux opérateurs de lui communiquer leurs données
mensuellement.
Quant aux échanges directs entre les opérateurs, leur périodicité est restée
mensuelle et a
continué à porter sur les données du mois précédent.
36. Les données publiées par l’observatoire ont été à cette occasion enrichies
avec la
répartition du parc et des ventes nettes entre cartes prépayées, forfaits
post-payés mais ces
nouvelles informations n’ont pas été retrouvées dans les informations échangées
directement entre les opérateurs.
37. Les chiffres des ventes nettes trimestrielles et semestrielles publiées par
l’observatoire des
mobiles correspondent aux informations échangées directement par les opérateurs.
c) L’utilisation des données échangées
38. Les données échangées entre les opérateurs ont été prises en compte par
leurs dirigeants
lors de comités exécutifs (Comex) ou de conseils d’administration (CA) qui font
état des
parts de marché mensuelles en ventes brutes, alors que l’ART ne diffuse pas les
données
en ventes brutes et qu’elle procède à des agrégations trimestrielles à partir de
2000.
39. Ainsi, Bouygues Télécom évoque dans ses conseils d’administration sa part
relative des
ventes brutes totales et connaît donc le détail des ventes des deux autres
opérateurs :
.. « CA Bytel 28/11/99. La pdm [part de marché] nette de Bytel est au mois
d’octobre
de 22,2 % pour une pdm brute de 21,4 % (…). » (cote 1842) ;
.. « CA Bytel du 20/01/00...• SFR et FTM ont réagi fortement à la progression de
la
pdm de Bytel avec des offres très agressives, - La pdm brute s’est donc effritée
à 18,4 % en
décembre, pour une pdm de marché nette de 20 %, - La pdm sur la base installée
est de
15,9 % contre 15,3 % prévue au budget (...) » (cote 1844) ;
.. « CA Bytel du 22/01/01 (...) P. L. [président de Bouygues Télécom] présente
une
version quasi définitive des comptes 2000 qui ne sont toutefois pas encore
audités. Il relève
notamment (…) une pdm brute de 20,2 % (contre 22,3 % prévus au plan) et une pdm
nette
de 22,4 % (contre 24,4 % prévus au plan) (...) » (cote 1848) ;
.. « CA Bytel 20/06/02 (...) La pdm de marché globale de Bytel (connexions
brutes) à
fin mai est remontée à 20,3 % (24,9 % sur le forfait) (...) » (cote 1857).
40. Lors d’un comité exécutif de France Télécom Mobiles, devenu Orange, en date
du
7 août 2000, il est noté : « Point ventes Résultats définitifs de juillet -
ventes brutes FTM
555 276 (50,6 %) SFR 320 000 Bytel 223 000 (...) - ventes nettes FTM 357 731 (50
%)
SFR 177 000 Bytel 180 000 (...) » (cote 881) ; de même, lors du comité exécutif
du
11 septembre « Points ventes P. F. présente les résultats à fin août avec les
parts de
marché nettes et brutes. (...) » (cote 883) ;
41. Un document manuscrit saisi dans le bureau de M. P. B., directeur général de
SFR, le 30
juillet 2003 (cote 410) comporte les mentions suivantes :
« 28/3/ 2001...
« (…) Rappel accord 2000 réel 2000 proposition 2001
ventes nettes ventes brutes ventes brutes
N°1 (Orange France) 46 % 47,4 46 %
N°2 (SFR) 34 % 32,4 34 %
N°3 (Bytel) 21 % 20,2 22 %
(total) 101 % 102 %... »
Les chiffres indiqués sous « réel 2000 ventes brutes » pour les trois opérateurs
correspondent aux ventes brutes effectivement réalisées par chacun d’entre eux
alors que
ces données ne sont pas transmises à l’ART, qui ne les diffuse donc pas.
42. De même, les données échangées sont utilisées lors des comités exécutifs
Orange
suivants :
.. du 8 octobre 2001 : « P. F. [directeur distribution d’Orange France] présente
les
chiffres fin septembre en R/R. Le marché fait +6 %, Orange France fait +3 %, SFR
+27
%, Byt -12 % en brut. En net, -33 % marché Orange France fait -30 %, SFR -24 %,
Byt -
46 %. Sur le 3° trimestre 2001, Orange France fait 46,5 % sur le brut, 46 % sur
le net ;
SFR 35 % en brut, 37 % net ; Byt 18,5 sur le brut, 17 % sur le net (...) » (cote
901) ;
.. du 12 novembre 2001 : « P. F. présente les chiffres réalisés à fin octobre
avec une
très bonne tenue de SFR (36,7 % en VB [ventes brutes], 36,2 % en VN [ventes
nettes,
ventes brutes moins résiliations]) et un « effondrement » de Bouygues (17,2 % en
VB, 15,2
% en VN) (…). » (cote 480 annexe 40 du rapport d’enquête administrative) ;
.. du 7 janvier 2002 : « P. F. présente les résultats du mois de décembre en
insistant
sur la bonne performance en ventes nettes (pas d’équivalent depuis le lancement
d’OLA).
Cumul marché 2001 +5 % Net -21 %. R/R brut Orange 101 %, SFR 109 %, Bouygues 105
% R/R net Orange 80 %, SFR 87 %, Bouygues 65 % (...) » (cote 912) ;
.. du 2 avril 2002 : « G. L. présente les chiffres du premier trimestre. A noter
: - La
croissance nette du mois est négative au niveau du marché - Un opérateur [Bytel
avec -
357 751 clients sur 3 mois] va annoncer sur un trimestre une croissance nette
négative
(...) » (cote 915) ;
.. du 3 juin 2002 : « P. F. présente le prévisionnel fin du mois de mai avec les
informations marché et part de marché, ainsi que le cumul sur les 5 premiers
mois
(46,7 % de pdm OF, 34,8 % SFR, 18,5 % Bytel et un R/R marché à -10 % [juin
2002])
(...) » (cote 922) ;
.. du 8 juillet 2002 « P. F. présente les résultats bruts et nets sur le
semestre. La
croissance du parc par rapport à fin 2001 est de 1,99 % (+4,4 % pour Orange,
+3,2 %
pour SFR, -6,85 % pour Bouygues). Orange France a une part de marché de 49,07 %
(retour au niveau de septembre 1999) (...) » (cote 926) ;
.. du 12 mai 2003 : « P. F. présente les chiffres réalisés à fin avril, en
ventes nettes
c’est le 3° mois négatif consécutif. A noter : - baisse sensible du taux de
résiliation de SFR
pour se rapprocher de celui d’Orange France, - perte de 0,5 point de part de
marché parc
en 4 mois au profit de Bouygues qui augmente de 0,4 pts. Orange France est à fin
avril à
49,1 % de part de marché parc (...) » (cote 321 annexe 39 du rapport d’enquête
administrative).
Les données brutes commentées lors de ces réunions sont bien celle issues des
échanges
d’informations entre les opérateurs, dans la mesure où, comme il l’a déjà été
indiqué au
paragraphe 34, elles ne sont pas publiées par l’ART.
43. Le cahier manuscrit de M. D. Q., président d'Orange France, contient à la
date du
2 mai 2002 (cote 337), les informations suivantes, alors que les données ventes
brutes
mensuelles ne sont pas publiées par l’observatoire de l’ART :
« (…) Byt SFR Orange France
VB 153 k 325 k 410 k
(17,3) (36,6) (46,2)
Résil 173 k 294 k 331 k
(2,85 %) (2,37 %) (1,87 %)
V. net <20 k> <30 k> <79 k>
Parc 48,9 %
PDM cumulée
VB 18,7 % 34,3 % 47,5 %
VN 137 %... »
44. A la date du 8 juillet 2002, il est mentionné dans le même cahier :
« Comex OF 8.07.02
Ventes 06
VB
VN
Marché = 1 076 k
OF = 44 % (475 k)
SFR = 36 %
Byt = 20 %
OF = 170 k ====..100 %
SFR = 91 k
JUILLET
Forecast
= 400 à 425 k
.prix = 30€
Mobi=109€
SFR=14/07
ByT = 31/07
(scellé n°3, cote 224 annexe 5 du rapport d’enquête administrative).
45. Les responsables d’Orange France ont évoqué les données de marché suivantes
lors d’une
réunion du 7 octobre 2002 :
« Résultats marché
Résultats opérateurs
(*) PDM brut cumul 2001 Orange 45,94 %, SFR 33,88 %, BT 20,18 % ... »
(cotes 370 et 371).
46. Lors de « l’entretien de progrès 2003 » entre M. D. Q. et P. F. ont été
utilisées les données
de marché suivantes (cote 381) :
« Résultats commerciaux 2002 Résultats opérateurs
SEMESTRIEL
Contrôle AFT= 40 %
Pdm parc = 49,07 % (...)
Byt = < 72 k > 180 k
(Résil = 288 k = 4,8 %)
VB = 2752 k
Byt = 18,91 %
SFR = 35 %
VN = 760 k
SFR = 399 k
Byt = <400 k>
(46,2 %)
=>.=+0,8 %
(000)
09/02
09/01
R/R
Brut
8 754
10 073
87 %
Net
643
4 581
14 %
Parc
36 565
33 640
109 %
(000)
Brut
R/R
PDM (*)
Net
R/R
Orange
3 976
86 %
45,42 %
920
44 %
SFR
3 095
91 %
35,35 %
558
37 %
BT
1 683
82 %
19,23 %
- 836
(949)1
Brut
Net
(000)
2001
2002
R/R
2001
2002
R/R
Orange
6 735
5 417
80 %
3 272
1 310
40 %
SFR
4 968
4 306
87 %
2 314
939
40 %
BT
2 960
2 399
81 %
1 277
-829
47. Une note manuscrite du 27 mars 2003, saisie le 30 juillet 2003, dans le
bureau de M. B.,
directeur général SFR, montre également l’utilisation qui est faite des données
échangées
(cote 409) :
« P. F. 27/3 Attention radio entreprise : « tu vois que j’ai bien fait de
changer
d’opérateur ». Revoir part de marché ventes nettes Orange versus Baisse du
marché. Leur
point faible : la marque Orange s’affaiblit.
Part de voix Secodip 38 % ? Argument fort (commentaire sur la marque s’affaiblit
d’Orange précité). Notre hausse de tarif + prix à la minute CBR UMM supérieur à
Orange (compte bloqué rechargeable Universal Music mobile, abonnement).
Observatoire ART : Changer la façon de compter. Publication par 3 mois vers 6
mois.
Prépayé : part de marché CA. Contrat : part de marché volume
Vision à terme
2002 2003 2004
Orange 49,6 48 47
Part de marché
Ventes nettes 23 % 0
Ventes brutes 45 41
Actes commerciaux 45
(somme des activations
+ renouvellement de mobiles)
SFR 35,3 35 % 34 %
Ventes brutes 34 % 32 %
Ventes nettes 27 0
Byt
Ventes brutes 15,1 17 19
Ventes nettes 50 % 100 %
Marché 10,2
. refus de perdre part de marché".
48. M. B. s’explique sur cette note dans un procès-verbal de déclaration du 10
décembre 2003
(cotes 409 et 1187) : «Je suis le rédacteur de ce document qui se lit de la
manière
suivante (…) Ce document est en deux parties, il est daté de 2003 [27 mars
2003]. Je n’ai
pas rencontré M. P. F. pour rédiger ces notes manuscrites. Si le nom du
dirigeant
d’Orange France y figure c’est que l’information m’a été transmise très
probablement par
mon directeur commercial, M. F. C. qui avait entendu des appréciations sur la
campagne
radio qui était très agressive vis-à-vis de nos deux concurrents puisque c’est
un nouveau
client SFR qui se réjouit d’avoir quitté son ancien opérateur. Ainsi, grâce à
ces
informations je note de revoir mes prévisions de part de marché et d’acter que
notre
hausse de prix sur le CBR UMM [Compte bloqué rechargeable Universal mobile
music,
assimilé à un abonnement et non à du prépayé] de 15 à 17 €, début de l’année
2003 ne
devrait pas nous faire perdre de PdM, malgré notre prix supérieur à celui
d’Orange. Le
chiffre de 10,2 constitue l’estimation pour 2003 du nombre des activations
brutes. On peut
noter dans ces notes la préoccupation de l’ART pour adapter son observatoire
statistique
(...) ».
49. Un document SFR contient les informations suivantes (cote 408) :
« SFR 11/07/03 commentaires sur le flash d’activité juin 2003 (...).
Le marché enregistre une baisse des VB [ventes brutes] de -20 % par rapport à
juin 2002
(862 K lignes vs 1 076 K lignes en 2002). Le volume de VB cumulé au 1er semestre
2003
est inférieur de -19 % par rapport à 2002 (4 843 l lignes vs 5 952 K lignes en
2002).
SFR a la plus faible croissance nette du marché au mois de juin (62 K soit 23,8
% de pdm
VN [ventes nettes]) mais reste 1er en VN cumulées au 1er semestre (335 K soit
près de
43 % de pdm). SFR : - Pdm VB : 36,9 % (+1 pt vs mai et +1,2 pt vs juin 2002), -
Pdm
VN : 23,8 % (62 K soit - 4 K par rapport à mai) (...).
Bytel annonce une pdm VB de 22,2 % en baisse de -1,8 pt par rapport à mai et
+2,1 pts
par rapport à juin 2002. La croissance nette de Bytel s’élève à 86 K, soit leur
meilleur
niveau depuis le début de l’année et enregistre la seconde pdm VN (32,8 %). Le
parc de
Bytel représente 15,6 % du marché en juin 2003 contre 15,5 % en mai et 16,4 % en
juin 2002.
Orange enregistre en juin une pdm VB de 40,9 % soit une hausse de + 0,9 pt par
rapport
à mai mais une baisse de -3,2 pts par rapport à juin 2002. L’opérateur affiche
la meilleure
croissance nette du marché en juin (+113 K vs + 39 K en mai et + 160 K en juin
2002)
mais reste dernier sur le 1er semestre 2003 (132 K soit 16,8 % de pdm VN). En
juin 2003,
le parc d’OF perd -0,1 pt de pdm par rapport au mois précédent à 48,9 % et sa
pdm est
inférieure de 0,2 pt par rapport à juin 2002 (...) ».
d) Le caractère confidentiel des données échangées
50. M. P. B., directeur général de SFR, a indiqué dans sa déclaration du 10
décembre 2003 :
« Les chiffres entrant dans la composition de l’observatoire constituent la
source officielle
sur le marché mais en aucun cas la seule source d’informations commerciales,
notamment
les communications de nos distributeurs (…) » (cote 1187). M. D. Q., président
d’Orange
France, a mentionné la nature particulièrement transparente du marché dans sa
déclaration
du 23 décembre 2003 : « Ce marché est par nature transparent, publication des
ventes et
des parcs par l’ART chaque trimestre, publication par GFK des ventes de
terminaux,
d’abonnements et de prépayés de manière hebdomadaire. De plus les distributeurs
communiquent régulièrement sur les performances du marché, comme Phone House.
Dans ce cadre-là nous avons poursuivi, pour simple information, l’échange croisé
de nos
ventes mensuelles passées qui sont en même temps communiquées à l’ART comme nous
y
avons été amenés à la suite de la création de l’observatoire des mobiles par
l’ART depuis
1997(...) » (cote 1201). Il a confirmé son propos par courrier du 11 février
2004 (cote
1869).
51. Toutefois, le directeur général adjoint de The Phone House a indiqué dans
ses déclarations
du 23 octobre 2003 : « Chacun des trois opérateurs connaît bien sûr en temps
quasi réel
nos statistiques de ventes d’abonnements et de prépayés ; on ne donne pas aux
opérateurs
le détail des ventes des opérateurs concurrents (…) » (cote 816, annexe 49 du
rapport
d’enquête administrative).
52. Figurent par ailleurs au dossier, d’une part, les estimations, réalisées par
un collaborateur
de la société Orange France en prévision d’un « Entretien de progrès 2003-P.
F./D. Q.»
portant sur les parts de marché des trois opérateurs pour plusieurs
distributeurs en 2002
(cote 66, annexe 7 du rapport d’enquête administrative), et d’autre part, les
ventes
réalisées, la même année par deux de ces distributeurs, Darty et Carrefour
(cotes 1122 et
1119 du rapport). Or, les estimations d’Orange ne reflètent pas les évolutions
réelles des
ventes réalisées par ces deux distributeurs (cote 213). Par exemple, alors que
les données
de Carrefour, pour l’année 2002, font ressortir une part de marché en ventes
brutes de
34,25% pour SFR, les estimations d’Orange France pour ce distributeur, sont de
37,28%.
53. Les opérateurs ont également communiqué aux enquêteurs le panel GFK sur la
« téléphonie mobile » qui repose sur l’audit de 4 400 magasins hors réseaux
intégrés des
opérateurs (agences France Télécom, espaces SFR et boutiques Bytel) (cotes 1203,
373 du
rapport d’enquête administrative). La prise en compte de ces données conduit à
des
résultats différents de ceux effectivement constatés et échangés entre les
opérateurs.
Comparaison des données en ventes brutes figurant dans le panel GFK et de celles
en
ventes brutes effectivement constatées, telles qu’elles ont été échangées entre
les
opérateurs.
2. L’EXISTENCE D’UN ACCORD VISANT À STABILISER LES PARTS DE MARCHÉ DES TROIS
OPÉRATEURS
54. Une note manuscrite du 28 mars 2001, saisie dans le bureau de M. B.,
directeur général de
SFR, mentionne un accord entre les trois opérateurs, portant sur l’évolution de
leurs parts
de marché en ventes brutes en 2000 et en 2001. De même, plusieurs documents,
saisis
dans les locaux d’Orange France, mentionnent l’existence d’un accord entre les
trois
opérateurs et celle d’un « Yalta des parts de marché ». Par ailleurs, une
inflexion de la
politique commerciale des trois opérateurs ressort de la lecture des documents
internes aux
entreprises et de l’analyse des prix. Elle se traduit dans l’évolution des parts
de marché et
des résultats des entreprises.
a) La note du 28 mars 2001 saisie dans le bureau de M. B., directeur général de
SFR, et celle en date du 27 mars 2003
55. Une note manuscrite a été saisie le 30 juillet 2003, dans le bureau de M. P.
B., directeur
général de SFR, (cote 410). Elle comporte les mentions suivantes, rédigées au
stylo vert,
certaines ayant été barrées au stylo bleu :
« 28/3
PB .F. E. P. G.
M. B. via D. Q. est OK pour reconduire en 2001 l’accord de part de marché 2000
en VB,
bien qu’ils ne l’aient pas respecté au 2° semestre 2000.
P. M. après avoir demandé 23 % de VB accepte 22 %.
Rappel accord 2000 réel 2000 VB proposition 2001
VN VB
N°1 46 % 47,4 46 %
N°2 34 % 32,4 34 %
N°3 21 % 20,2 22 %
101 % 102 % ...»
56. Ce document a été commenté par M. B. dans un procès-verbal de déclaration du
10 décembre 2003 (cote 1189) :
GFK
réel
GFK
réel
Septembre
2002
Septembre
2003
Septembre
2002
Septembre
2003
9 premiers
mois 2002
9 premiers
mois 2003
9 premiers
mois 2002
9 premiers
mois 2003
412 100
508 900
956 821
997 000
3 930 200
3 767 800
8 754 193
7 595 974
+ 23 %
+ 4,2 %
- 4 %
- 13 %
« (...) Sur la pièce cotée 123 du scellé n°5 du procès-verbal de visite et
saisie en date du
30 juillet 2003 : Je suis le rédacteur de ce document qui se lit de la manière
suivante : « ...
28/3/2001. P. B. adressé à F. E. P. G., [respectivement président de SFR et
président de
Cegetel]. M. B. [président de France Télécom] via D. Q. [président d’Orange
France] est
OK pour reconduire en 2001 l’accord de part de marché 2000 en ventes brutes,
bien
qu’ils ne l’aient pas respecté au 2° semestre 2000. P. M. [président de Bouygues
Télécom] après avoir demandé 23 % de ventes brutes accepte 22 %.
Rappel accord 2000 réel 2000 proposition 2001
Ventes nettes ventes brutes ventes brutes
N°1 (Orange France) 46 % 47,4 46 %
N°2 (SFR) 34 % 32,4 34 %
N°3 (Bytel) 21 % 20,2 22 %
(total) 101 % 102 % ...»
Malgré son apparence ce document ne constitue en aucune façon un échange avec
nos
deux concurrents pour partage de marché. Le mot accord est utilisé en interne
chez SFR
pour signifier l’engagement entre la direction générale et le conseil
d’administration sur
l’objectif de part de marché afin de ménager la rentabilité de l’entreprise déjà
contrôlée
indirectement par le groupe Vivendi Universal. En effet toute augmentation de
part de
marché se traduit mécaniquement par une augmentation des coûts obérant la
rentabilité à
venir. A cet égard je suis tenu régulièrement à revoir mon accord de part de
marché en
fonction des informations que j’ai du marché et des déclarations faites par mes
concurrents principalement au niveau des analystes financiers, sociétés de
bourse et
banques. En permanence j’ai connaissance indirectement des déclarations faites
par les
hauts responsables de mes deux concurrents sur la vision dont ils se font l’écho
auprès de
ces mêmes analystes financiers de leurs positionnements en termes de part de
marché et
leurs prévisions dans ce domaine. Il arrive ainsi que leurs propres prévisions
soient
infirmées et qu’ils ne peuvent tenir leurs engagements de prévisions. Les
mentions barrées
de ma main l’ont été afin de supprimer les termes qui pourraient prêter à
confusion ou
dont je n’ai pas une information fiable. Le caractère très autonome de ces
prévisions est
d’ailleurs corroboré par le fait que les deux totaux de 101 % en 2000 (valeurs
nettes) et de
102 % en 2001 (valeurs brutes) sont supérieurs au total du marché qui ne peut
être que de
100 % comme d’ailleurs le réel 2000 (valeurs brutes). En tout état de cause,
nous opérons
sur un marché très concurrentiel, bien plus concurrentiel que celui de l’Italie,
la Belgique,
l’Allemagne. En Belgique il est interdit de subventionner les mobiles sauf pour
les soldes,
en Italie il n’y a pas non plus de subvention sur les mobiles. Un examen des
actions
promotionnelles de chacun des trois opérateurs montre la vive concurrence qui
règne sur
ce marché. Une rencontre avec les principaux distributeurs ne peut que confirmer
ce
point, de même l’analyse des conditions tarifaires des comptes professionnels et
entreprises, notamment les réponses aux appels d’offres des grands comptes
renforcent le
caractère très concurrentiel précité dudit marché. Nous sommes d’ailleurs
actuellement
encore et souvent par le passé en contentieux judiciaire sur les publicités
diffusées par nos
concurrents et par nous-mêmes sur la base de la publicité comparative illicite
ou même du
dénigrement... » (cotes 410 et 1189).
57. Le tableau ci-dessous compare les chiffres portés dans ce document et les
parts de marché
effectivement constatées pour les années concernées :
58. Un autre document manuscrit, déjà cité au paragraphe 47 a été saisi dans le
bureau de
M. B.. Il se présente de la façon suivante (cote 409) :
« P. F.
27/3
Part de ?? Secodip 38 % ?
. Radio Entreprise : « Tu vois que j’ai bien fait de changer de portable »
(…)
Vision à terme
=> refus de perdre des parts de marché »
59. Dans un procès-verbal de déclaration du 10 décembre 2003 (cote 1189), M. B.
a affirmé
que ce document a été rédigé le 27 mars 2003.
Ventes nettes 2000
Ventes brutes 2000
Ventes brutes 2001
Document
B.n
réalisé
Document
B.
réalisé
Document
B.
réalisé
année
1ersem
2ème
sem
année
1ersem
2ème
sem
année
1ersem
2ème
sem
Orange
46
46,7
44,4
48,4
47,4
47,4
44,4
49,7
46
45,9
45,4
46,3
SFR
34
30,8
34,8
28,2
32,4
32,4
36,5
29,3
34
34
33,3
34,5
Bouygues
T.
21
22,4
20,9
23,4
20,2
20,2
19,1
21
22 %
20,1
21,2
19,3
O.
V.N.
V.B.
Actes commerciaux
SFR
V.B.
V.N.
ByT
V.B.
V.N.
??
2002
49,6
45
35,3
15,1
2003
48
23%
49
45
35%
34%
27
17
50%
10,2
2004
47
O.
34%
32%
O.
19
100%
b) Les documents saisis dans les locaux d’Orange France
60. Le compte-rendu d’une « Revue d’affaires » de France Télécom mobiles du 4
avril 2000
mentionne une « politique de pacification du marché » :
. Trois objectifs pour FTM : - croissance du marché : 50 % de taux de
pénétration à fin
2000 ; parc fin 2000>13,5 millions, PDM : 44 à 48 % sur ventes nettes, -
Ebitda=10 GF
soit 30 % du CA hors terminaux.
. Le niveau d’Ebitda 2000 de 10 GF suppose la réussite de la politique de
pacification
du marché : . commissions et subventions du terminal évoluent de la manière
suivante
entre déc. 99 et le 1er avril : Itinéris - 720 F Ola - 800 F Kit Mobicarte – 650
F.
. La remontée des prix des terminaux a ralenti la croissance globale du marché.
En
termes d’intention d’achat, -23 % sur le prepaid qui passe de 690 à 890 F et -27
% sur le
post-paid qui passe de 490 à 690 F ».
(cote 1557). [les caractères gras sont ajoutés par le Conseil]
61. Des notes manuscrites prises par M. Q., président d'Orange France lors du
Comex Orange
France du 26 mars 2001 mentionnent également un accord entre les trois
opérateurs :
« " COMEX 26.03.01
(…)
- Résultats PDM . Pas de produit à 490 TTC (Nokia 3210) c/o SFR et ByT
- Plan de communication Mobicarte + Promo service MOBICARTE
- Accord SFR/ BYT/ ITI à prolonger
. obtenir 590 F TTC au 2.04.
- Baisser les prix 490 F TTC (Philips Azalys et Alcatel 302) kits virtuels GD
- Reprise des ventes en CE/AFT = 290 F TTC
- modifier les résil (?)
- plan d’action FTT . trouver 250 k produits à 450 F HT
- Avenir Télécom 70 k Moto/SFR .390 F TTC
- kit AFT = 390 F TTC (Trium avec marge de manoeuvre)}
- SAC’s 02-03/01" : »
(cote 330) [Iti désigne Itinéris, les caractères gras sont ajoutés par le
Conseil]
62. M. Q. a expliqué, dans ses déclarations du 23 décembre 2003, que ce document
devait se
lire de la façon suivante : « Comex (...) 26.03.01 (...) Résultats part de
marché implique
pas de produits Nokia 3210 à 490 TTC à la différence de Bytel et SFR. - Accord
SFR/
BYT/ Itinéris . obtenir 590 F TTC au 2.04. - Baisser les prix à 490 F TTC
(Philips
Azalys et Alcatel 302) (kits Itinéris) et faire des kits virtuels grande
distribution - Reprise
des ventes en Comité d’Entreprise par les agences France Télécom à 290 F TTC -
modifier les résiliations (?) - plan d’action FTT = trouver 250 mille produits à
450 F HT
{- Avenir Télécom 70 k Moto/SFR .390 F TTC - kit AFT = 390 F TTC (Trium avec
marge de manoeuvre)} - SAC’s (coûts d’acquisition des clients) 2° trimestre 3°
trimestre
2001 (…)" : La mention précitée « Accord SFR/BYT/Itinéris . obtenir 590 F TTC au
2.04 » signifie dans mon esprit que je ne me laisserai pas attaquer
commercialement sur
le marché de la Mobicarte sans réagir (voir le plan d’action décrit ci-avant) et
que des
kits prépayés ne devraient pas être vendus en dessous de 590 F TTC. A cet égard
j’envisage des actions commerciales très agressives telles : Je m’interroge sur
la
modification des dlv, durée limite de validité, des mobicartes pour améliorer
les taux de
résiliation. Je constate que SFR avec Avenir Télécom et Motorola a 70 000 kits à
390 F
TTC et je décide de répliquer avec un kit Agence FT à 390 F TTC avec le produit
Trium
de chez Mitsubishi avec marge de manoeuvre i.e. en laissant la possibilité aux
AFT mais
aussi aux autres distributeurs de baisser les prix. Je réfléchis à faire
chiffrer les coûts
d’acquisition futurs qui seront occasionnés par ce plan d’action commercial
agressif. Je
constate que mes concurrents sont très agressifs sur le prépayé et je décide de
leur
répliquer (...) » (cotes 1195).
63. Ce document peut aussi être mis en regard de l’évolution constatée des PVMC
(prix de
vente moyen conseillé). Le PVMC Orange France du kit Mobicarte Nokia 3210 est
abaissé de 690 à 590 F TTC à partir du 9 mars 2001, prix reconduit le 7 avril
puis le
3 mai et abaissé à 499 F TTC le 21 juin jusqu’à la fin de l’année. SFR vend le
kit Nokia à
499 F TTC à partir du 29 janvier 2001, prix remonté à 599 F TTC le 3 avril 2001,
puis
ramené à 499 F TTC le 2 juillet jusqu’à la fin de l’année.
64. A la date du 3 juin 2002, les mentions suivantes figurent dans l’un des
cahiers manuscrits
de M. Q., président d'Orange France (scellé n°3 cote 109, annexe 5 du rapport
d’enquête
administrative ; cote 352 du rapport) :
" Comex O.F. 3/06/02-
Réunion Byt/SFR
- Kiosque SMS + T.
Présentation
VENTES : Ventes brutes =430 k vs 475 k (...).
(PDM = 44 %)
Marché : (-18 % en 2002)
-13 % en Mai
-10 % à fin mai
980 k
195 k = Byt (20 %) (20 k millenium)
315 k = SFR (36 %)
430 k =OF (44 %) (...)
Résiliations = 332 k (1,87 %) forfaits = 1,6 % Mobicarte = 2,4 %
Parc 17,8 M à fin mai
Mesures 1.07.02
Ppaid = 109€ vs 79€ 109€ à 199€ (plus de subvention =.0) (...).
15’. 5’ crédit pochette
-baisse de la commission distributeur 5€
-contrat CMO (1h) : 49€
-sub (50€ vs 100€)
-forfait ajustable
sub (85€ vs 150 €) (...).
1 M (million) de ventes en moins
(6 M versus 7 M)
(-15 % à 20 %)
. 12 M VB vs 14,7 M = -20 % VB
. 2 M V. nette vs 6,6 VN (-70 %)
delta population = 3 % = 65 % --
- 2 M€ sur la fraude
. 50 M€ d’Ebitda SAC - 50 M€ coût (du réseau)
2 771 M€ (Ebitda) . 900 vs 1200 . + 200 M€ Free Cash Flow
- Scénarios alternatifs
- Il faut que Byt remonte à 20 % (...)". [les caractères gras sont ajoutés par
le Conseil]
65. M. Q. a donné à ce sujet l’explication suivante dans son procès-verbal de
déclaration du 23
décembre 2003 : « Sur la pièce cotée 109 du scellé n°3 du procès-verbal de
visite et saisie
en date du 30 juillet 2003 :
« La réunion précitée avec Bytel et SFR s’inscrit dans le cadre de l’AFOM
(Association
française des opérateurs mobiles) pour préparer notre rendez-vous avec M. T.,
gouverneur de la Banque de France, pour les questions de certification bancaire
à partir
des téléphones mobiles. Nous lancions alors le kiosque SMS+ . Je note dans mon
carnet
de notes de préparer ce rendez-vous qui aura finalement lieu le 27 août en
présence du
bureau de l’AFOM (R. R., R. L. et E. F. et je conduirai la délégation au nom de
l’AFOM
en tant que président eu égard à la qualité du gouverneur). Nous sommes en juin
2002,
notre actionnaire France Télécom subit une très forte pression des marchés
financiers et
nous sommes amenés à étudier des scénarios alternatifs visant à produire
davantage de
free cash flow à la fin 2002. Nous étudions en séance différents scénarios dont
celui de
moins de ventes brutes de nature à diminuer le volume absolu de nos coûts
d’acquisition.
Nous étudions par ailleurs une baisse de nos capex [capital expenditure ou
dépense en
investissement, actif du bilan non présent au compte de résultat ] et une
augmentation de
l’Ebitda [EBE], le tout pour viser une augmentation du free cash flow de 200 M€
par
rapport à nos objectifs initiaux. Nous constations par ailleurs que les
résultats de pdm de
Bytel ne sont pas bons, que Bytel est loin de ses objectifs affichés de 20 % et
nous avons
un débat sur le sujet. Nous pensons que la moindre agressivité commerciale pour
tenir les
objectifs de l’actionnaire devrait avoir pour conséquence « mécanique » une
remontée de
la part de marché de Bouygues Télécom » (cotes 1199 à 1201).
66. De plus, les cahiers manuscrits de M. Q. évoquent en octobre 2002 par deux
fois un
« Yalta PDM » (cotes 341 et 343) :
« Comex France Télécom 28/10/02
(…)
(...) » (cote 341).
• La seconde mention, à la page suivante se présente comme suit :
"PF 30/10/02
. Yalta PDM
- 5/5 : on n’y va pas
- - CGV : courrier C. Il n’y a plus de discrimination à ???
- - ventes + 100 k
. Plainte ByT/Reco »
(PF est P. F., directeur de la distribution d’Orange France).
67. M. Q. a déclaré à propos de ces pièces (cote 1201) : « Sur les deux pièces
cotées 48 et 50
du scellé n°3 du procès-verbal de visite et saisie en date du 30 juillet 2003 :
Lors de ce comex de France Télécom la ou les plaintes de Bytel contre le groupe
France
Télécom ont été évoquées ainsi que des interrogations sur le but et la stratégie
réelle visés
par Bytel (part de marché). Il n’y a eu aucune suite donnée à ces échanges
internes (...) ».
68. Le compte-rendu du comité exécutif de France Télécom du 28 octobre 2002
évoque le
contentieux précité dans les termes suivants (cotes 1096 et 1098) : « JPC [J.-P.
C.] évoque
la plainte très probable de Bouygues devant la Commission européenne nous
faisant
notamment grief de l’avantage concurrentiel que constituent nos agences pour
Orange (et
éventuellement Wanadoo) » et conclut qu’un dossier précis doit être préparé en
urgence
pour préparer la défense.
c) L’inflexion de la politique commerciale des opérateurs en 2000 : les
indications
contenues dans les documents internes des opérateurs
Jusqu’en 2000, les documents internes font état d’une intense concurrence
69. Un constat sur les conséquences de la concurrence intense que se livrent les
opérateurs
mobiles à la fin des années 90 et la faible rentabilité du secteur est également
fait par
Bouygues Télécom lors d’un comité (« Codege ») du 3 août 1999 : « PHM [P. M.,
président de Bouygues Télécom] fait remarquer que l’actualisation ne respecte
pas les
objectifs fixés par le conseil d’administration (CA) qui a souhaité une
croissance de la
part de marché avec une baisse des coûts d’acquisition d’abonné (...). Sur la
partie
commissionnement, il pense que les prévisions ne sont pas choquantes et sont
dans la
ligne de ce que font les autres opérateurs (...). BJC (B. C., dga
commercialisation) fait
. Plainte Byt
. Yalta PDM
<AFT : position dominante
commission versée par Orange
pratique répréhensible
remarquer que, quelles que soient les indications du CA, c’est M. B. qui décide
de la
tendance à donner au marché, tendance qui s’est traduite jusqu’ici par une
destruction de
valeur. Cela conduit le secteur des télécommunications à se rapprocher de la
faible
rentabilité du secteur bancaire en raison de la concurrence exagérée. PHM
souhaite dans
ces conditions que Bytel s’abstienne d’exciter la concurrence. BJC fait
remarquer que
l’on est obligé de suivre les autres opérateurs sur le commissionnement mais que
l’on peut
regarder une meilleure répartition entre le fixe et le booster. » (cote 1099).
70. Le même constat est répété lors du conseil d’administration de Bouygues
Télécom du
28 octobre 1999 : « la pression concurrentielle s’est accrue. SFR a réagi en
augmentant la
rémunération de ses distributeurs et Itinéris a repris l’offensive sur les
offres tarifaires.
Parmi les risques identifiés à court terme, P. L. [président de Bouygues
Télécom]
mentionne le risque de guerre des prix et d’augmentation du coût d’acquisition
avec,
notamment les offres « OLA » (...) » (cote 1837). Et lors de celui du 20 janvier
2000 « La
concurrence a été très rude en fin d’année : - SFR et FTM ont réagi fortement à
la
progression de la pdm de Bytel avec des offres très agressives, - La pdm brute
s’est donc
effritée à 18,4 % en décembre, pour une pdm de marché nette de 20 %, - La pdm
sur la
base installée est de 15,9 % contre 15,3 % prévue au budget (...) » (cote 1844).
A partir de 2000, l’évolution des parts de marché est contrôlée afin d’assurer
une
meilleure rentabilité
71. Une inflexion est perceptible vers le milieu de l’année 2000, les documents
internes
reflétant alors la volonté des trois opérateurs de « stopper la course à la part
de marché » et
de privilégier la rentabilité.
. Orange France
72. D’une part, le compte-rendu d’une « Revue d’affaires » de France Télécom
mobiles du 4
avril 2000, déjà cité au paragraphe 60, mentionne une « politique de
pacification du
marché » :
. Trois objectifs pour FTM : - croissance du marché : 50 % de taux de
pénétration à fin
2000 ; parc fin 2000>13,5 millions, PDM : 44 à 48 % sur ventes nettes, -
Ebitda=10 GF
soit 30 % du CA hors terminaux.
. Le niveau d’Ebitda 2000 de 10 GF suppose la réussite de la politique de
pacification du
marché : . commissions et subventions du terminal évoluent de la manière
suivante entre
déc. 99 et le 1er avril : Itinéris - 720 F Ola - 800 F Kit Mobicarte - 650 F
. La remontée des prix des terminaux a ralenti la croissance globale du marché.
En
termes d’intention d’achat, -23 % sur le prepaid qui passe de 690 à 890 F et -27
% sur le
post-paid qui passe de 490 à 690 F »
(cote 1557)
73. D’autre part, M. D. Q., président d'Orange France, s’est expliqué comme suit
sur les notes
manuscrites prises lors d’un comité exécutif Orange du 22 mai 2001, « "Executive
Comitee 22/05/01 (...) Orange SA - 1 Reeducate the market- cf. Vodafone Press
conference august contract market share announcement of price increase value
strategy. -
2 Meeting JF P. (DG Orange SA et président OF)-Byt-SFR : 06/01 juin 2001 - 3
Prepaid
690 F TTC au 1.09.01... - 4 Increase 2004 Ebitda numbers = + 150 M€ =38,7 %
Ebitda
(...)". Nous sommes le 22 mai et JF P. président d’Orange (Orange France SA) dit
qu’il
nous faut « reeducate » (au sens faire de la pédagogie) le marché comme l’a fait
Vodafone
au Royaume Uni ie privilégier la stratégie valeur et la stratégie contrat plutôt
que le
prépayé et il est décidé de s’exprimer au mois d’août (modalités à définir /
conférence de
presse) pour exprimer alors cette nouvelle stratégie qui se traduira entre
autres par une
remontée des prix du prépayé à 690 F TTC. Par ailleurs, à titre de courtoisie il
est
envisagé une rencontre entre JF P. et ses homologues présidents de Bytel et
Cegetel pour
informer de la date du lancement de la marque Orange en France en juin 2001. La
date
effective de lancement fut le jour de l’été 2001 (21 juin)... » (cote 127 du
scellé n°1 du
PVVS).
74. Le compte-rendu du comité exécutif Orange France du 3 juin 2002 mentionne la
décision
de rehausser les prix (PVMC) au 1er juillet 2002 : « Orange France(…) comex
3/06/02 (...)
P. F. présente le plan de remontée des prix prévus au 1er juillet par type de
produit ainsi
que son impact sur le volume global de ventes sur 2002. Il est prévu en ventes
brutes une
année 2002 inférieure de 18 % aux résultats 2001(...) » (cote 992).
75. Cette hausse est suivie par SFR et Bouygues respectivement le 14 et le 31
juillet 2002,
comme M. Q. l’écrit lors du comité exécutif Orange France du 8 juillet 2002 :
"Comex OF 8.07.02 Ventes 06 juin VB : Marché = 1 076 k OF = 44 % (475 k) SFR =
36 % Byt = 20 % VN : OF = 170 k (100 %) SFR = 91 k Byt = < 72 k > (Résil = 288 k
= 4,8 %) (...). Juillet Forecast prévision = 400 à 425 k . .prix = 30€ . Mobi =
109€
SFR = 14/07
Byt = 31/07 (...)".
76. M. Q. a commenté ainsi ses notes lors de son audition par les enquêteurs : «
Je rappelle à
nouveau que nos conditions générales de ventes prévoient d’informer nos clients
distributeurs un mois avant tout changement. Je constate que cette réunion du
comex a
lieu le 8 juillet et que nous sommes donc dans le délai contractuel
d’information des
changements tarifaires de nos deux concurrents, information qui nous est
remontée par
nos distributeurs. Par ailleurs le reste des notes est simplement un compte
rendu des
résultats commerciaux du mois précédent (juin)... » (scellé 3 cote 224 annexe 5
du rapport
d’enquête administrative, cote 1200 du rapport). La responsable des achats de
Carrefour
Télécom a confirmé le délai de quinze jours à un mois requis par les opérateurs
pour
annoncer à leurs distributeurs les hausses de PVMC ou les baisses de subvention.
(cotes
1477 à 1483).
77. La note suivante confirme la baisse des subventions d’Orange France sur les
offres
prépayées et les forfaits :
« Réunion de travail OF 7/10/02 (...).
Engagements de mise en oeuvre T3/02 globalement tenus (...).
Acceptation de cette politique par la distribution à l’exception d’une enseigne
GSA
(Auchan) (...).
Politique commerciale T4/02
Prépayé
- Le prix plancher (tous produits (coffrets) passe à 129 € TTC (à partir du
15/10) (OK à l’exception de quelques catalogues)
- Aucune subvention à compter de cette date
Ex : Alcatel 311 : 129 €/ Nokia 3310 : 139 € Nokia 3410 : 159 €/ Sagem
MYX5 : 199 €
- ODR : 30 € pour un PVC > ou égal 129 € du 15/11 au 15/01/03
- Plus aucun « kit virtuel » enseignes
Post-payé
- Baisse de 5 € HT de la subvention au 1/10/02 sur coffrets
« opérateurs ». + environ 10€ sur PVC versus 09/02
- Subvention « mobiles nus » plafonnée à 90 € sur forfaits, 45 € sur mini
forfaits
- Pas de présence catalogue hors de ce dispositif
- ODR = du 15/11 au 15/01/03 Mini forfait : 30 € pour un PVC > ou égal à
69 € Forfait : 30 € pour un PVC > ou égal à 39 € Grand écran couleur : 50 € pour
un PVC > ou égal à 199 € (...).
Politique commerciale T1/03 [1er trimestre 2003, prospectif ]
Prépayé
- Maintien du cadre actuel
- PVC 129/199€
- Aucune subvention
- ODR plafonnée à 20€ pour un PVC > ou égal à 129 € à compter du 16/01/03
Contrat [post-payé]
- Subvention (coffrets opérateurs) et mobiles nus
- Baisse de 5 € HT sur forfait (75 € HT plafond/ 15 € sur mobiles nus
- Hausse des PVC d’environ 10 € TTC vs T4 sur coffrets opérateurs
- Baisse de 10 € sur mini forfait (35 € HT)
- Hausse des PVC d’environ 20 € TTC vs T4 . Une crémaillère PVC plus
cohérente entre les 3 offres
Prépayé Mini forfait Forfait
Alcatel 512 139 99 49
Nokia 3410 159 (40€ 30 €) 119 (50 €) 69
Sagem MYX5 199 159 109... »
(cotes 374 à 376, 379 à 380).
78. Le compte-rendu du comité exécutif d’Orange France du 28 octobre 2002 montre
que :
« Comex OF 28/10/02 (...). G. L. présente les chiffres des ventes à date et
confirme le
retrait très fort sur Mobicarte compte tenu de la remontée des prix, ce qui fera
une
croissance négative sur le parc Mobicarte sur le mois d’octobre... » (cote 932).
Le comité
exécutif de France Télécom s’est tenu également le 28 octobre 2002 : « Orange
France :
en 2002 les ventes brutes sont stables avec une inflexion favorable sur le mix
pré/ post-
payé, mais le CA croît de 15 %. Le capex [capital expenditure] visé est 810 M€
pour un
budget de 1 243 et une PFA [prévision de fin d’année ] Q3 [troisième trimestre]
de 905
(...). TB [T. B.], attire l’attention sur le risque réglementaire résultant
d’une part de
marché à 49,6 % (voire 49,8 %). Cela incite à réduire les dépenses publicitaires
et les
coûts d’acquisition. DQ [D. Q., président d'Orange France] indique que depuis
octobre OF
ne met plus un € de subvention sur le prépayé, mais que pour l’instant nos
concurrents ne
se sont pas encore alignés (...) » (cotes 1096 et 1098).
79. La stratégie d’Orange France a été résumée de cette façon : « OF entretien
de progrès
2003 P. F. / D. Q., président d'Orange France, (...). La vision : Passer d’une
stratégie de
croissance à une stratégie de valorisation des fruits de la croissance » (scellé
5, cote 79,
annexe 7 du rapport d’enquête administrative).
. SFR
80. Le comité de direction de SFR du 14 juin 2002 a évoqué également la
réduction des
subventions des coffrets abonnements et des coffrets prépayés : « SFR Codir DC
(comité
de direction commerciale) 11/06/02 (...) Nécessité de réduire très
significativement les
subventions sur les abonnements et de poursuivre la tendance sur le prépayé
(...) » (cote
1108).
81. Le compte-rendu du comité de direction de SFR du 17 décembre 2002 précise
que
l’opérateur ne tient pas à suivre les prix les plus bas dans le domaine du
prépayé : « P. R.
[adjoint de F. C., DC] Marché constaté autour de 2 300 000/ 2 400 000 Dont SFR
690 000
-abo 260 000 -PP 430 000 versus objectif 537 000 (choix de ne pas suivre les
prix les plus
bas)... » (cote 1028).
. Bouygues Télécom
82. Une stratégie identique de Bouygues Télécom est exposée dans les
comptes-rendus des
conseils d’administration :
.. «CA Bytel du 22/01/01... une pdm brute de 20,2 % (contre 22,3 % prévus au
plan)
et une pdm nette de 22,4 % (contre 24,4 % prévus au plan). Ces résultats en
retrait
par rapport aux prévisions, sont essentiellement liés à la volonté de maîtriser
les
coûts commerciaux (...) » (cote 1848).
.. « CA Bytel du 1/03/01 (...). P. L. précise que l’objectif de l’année 2000
était
d’assurer un Ebitda positif alors qu’une nouvelle vague de clients prépayés non
rentables est apparue. Il a donc été décidé de « stopper » la course à la part
de
marché et d’orienter les efforts vers les clients forfaits (...) » (cote 1850).
.. « CA Bytel 20/06/02 (...). Les principales hypothèses financières sont -
priorité à la
rentabilité sur la part de marché. »
83. Une analyse de Bouygues Télécom, datée du 29 novembre 2001, décrit cette
stratégie
commune à l’ensemble des opérateurs : « Bytel analyse stratégique. Dans un
marché très
concurrentiel, les trois opérateurs ont multiplié les offres promotionnelles et
fixé des prix
artificiellement bas afin de conquérir de nombreux abonnés. La France est
d’ailleurs le
pays où les opérateurs ont le plus subventionné les terminaux afin d’acquérir
des clients.
Cependant, depuis janvier 2000, les prix « faciaux » remontent, provoquant un
ralentissement des ventes, ainsi qu’un sur-stockage généralisé, aussi bien chez
les
opérateurs que chez leurs distributeurs. En même temps, les commissions versées
par les
opérateurs aux distributeurs ont baissé de 25 à 30 %. La plupart des terminaux
sont
vendus par les opérateurs, sous forme de packs, même si un nombre croissant de
ventes de
renouvellement se font hors pack (...) » (cote 465).
84. De même, Bouygues Télécom indique dans un « dossier de notation » de 2001
(cote 569) :
« Il est prévu une stabilisation de l’ARPU en 2001 à 36 Euros environ grâce à :
.. Une augmentation du prix facial sur les forfaits
.. Un remodelage de l’offre prépayée
.. L’accent mis sur les services (à la fois traditionnels et de données) »
.. Augmentation du prix des forfaits
Le 15 janvier 01, Bouygues Télécom a révisé à la hausse ses tarifs Forfaits afin
de
s’aligner sur les prix du marché.
Les tarifs des forfaits ont ainsi augmenté d’une dizaine de francs en moyenne et
les
tarifs des communications hors forfait ont également été revus à la hausse ».
85. Par ailleurs, cette stratégie était critiquée dans une étude de la société
de bourse Oddo
Pinatton dont Bouygues Télécom rend ainsi compte le 16 septembre 2002 : « Oddo
est
réservée sur la stratégie « conservatrice » de Bytel qui privilégierait la
rentabilité en
sacrifiant trop tôt la croissance de sa base d’abonnés dans un marché qui
présente encore
un bon potentiel. Bytel n’a pas atteint la taille critique et souffre de coûts
fixes trop
importants » (PVVS 30/07/03 Bytel cote 166 annexe 38).
Le contrôle de l’évolution des parts de marché implique également d’éviter
qu’elles ne baissent trop
86. Cette préoccupation apparaît, s’agissant de la politique d’Orange, dans un
document de la
direction commerciale de SFR : « SFR Codir branche mobile 7/05/01 F. C.
[Directeur
commercial de SFR] PdM : 35 % probables sur avril (objectif = 34 %). A noter
contre-
performance de FT (France Télécom) qui de ce fait lance des opérations très
agressives
sur PP (prépayés) comme sur abo [abonnement]... » (cote 1024).
87. Un compte-rendu du comité exécutif d’Orange du 26 novembre 2001 illustre
également
cette situation : « OF (...) comex 26/11/01 (...) P. F. et G. L. présentent les
chiffres au 22
novembre et les tendances sur le mois dont il ressort une faiblesse d’OF sur le
prépayé qui
va aboutir à une pdm mauvaise sur le mois. - Revoir la crémaillère (liste des
prix des
coffrets classés par valeur) des prix sur le prépayé (...) » (cote 910)
88. De même, un document de la direction commerciale de SFR analyse ainsi la
politique de
Bouygues Télécom : « SFR Codir branche mobile 12/05/01. F. C. (Directeur
commercial
SFR) Présentation des parts de marché year to date : les points essentiels sont
la bonne
performance de SFR et la baisse significative de Bytel qui risque d’ailleurs de
devoir
réagir « violemment » pour éviter la marginalisation (...) » (cote 1026).
89. Ces préoccupations concernant Bouygues Télécom se retrouvent dans le
compte–rendu
d’un comité exécutif Orange France du 7 octobre 2002 : « P. F. présente les
chiffres de
ventes et de parc à fin septembre. G L. et P. F. alertent sur la réaction de
Bouygues (…)".
Il s’agit d’alerter sur les risques de réaction agressive de Bytel qui
sous-performe le
marché (...) » (cotes 929 et 1200).
90. De même, le compte-rendu du comité exécutif de France Télécom du 21 octobre
2002
précise : « Il manque 800 000 clients par rapport au budget (900 000 fin
d’année).
L’Ebitda est en avance. La tarification à la seconde fait peser un risque de 100
M€ en
2002 et 400 M€ en année pleine (hypothèse d’abandon pur et simple de la
sur-taxation des
appels vers SFR et Bytel). OF étudie divers scénarios marketing afin d’éviter ou
de
réduire fortement cette perte (...). Bytel lance l’I-mode le 15/11/02 avec des
terminaux à
100 € fortement subventionnés. Cela devrait l’aider à redresser la barre (...) »
(cote
1095). L’I-mode s’est effectivement révélé une réussite pour Bouygues Télécom,
avec une
base de 500 000 clients fin 2003 (cotes 1749, 466, 478, 491 et 492).
d) L’évolution des rémunérations des distributeurs, des subventions versées par
les opérateurs et du prix des consommations
Les coûts d’acquisition
91. Sur la période de 2000 à 2002, les coûts d’acquisition totaux moyens, pour
les opérateurs,
de nouveaux clients ont diminué par rapport au nombre de connexions nouvelles.
La
baisse annuelle moyenne a été plus accentuée chez SFR (-10,1 %) que chez Orange
France
(-6,4 %) ou Bouygues Télécom (-2 %). En 2002, le coût moyen d’acquisition des
clients
d’ Orange France s’est élevé à 155,8€, contre 189,5 € pour SFR et 180 € pour
Bouygues
Télécom.
Evolution des coûts d’acquisition
92. Les commissions pour la vente des coffrets forfaits (2H) ou prépayés ont
baissé. Elles sont
ainsi passées pour le distributeur spécialisé The Phone House entre 1999 et
2003,
respectivement et successivement, de 91 à 50€ et de 76 à 25€ pour Orange France,
de 68 à
40€ et de 30 à 26€ pour SFR et enfin de 78 à 45€ et de 30 à 24€ pour Bouygues
Télécom
(cotes 1062 à 1075). Pour le distributeur multispécialiste Darty, ces
commissions ont
également baissé entre 1999 et 2003, pour la vente des coffrets forfaits (2H) ou
prépayés,
respectivement et successivement, de 190 à 100€ et de 80 à 47€ pour Orange
France, de
121 à 99€ et de 65 à 43€ pour SFR et, enfin de 142 à 90€ et de 80 à 32€ pour
Bouygues
Télécom (cote 1077). L’éventail des commissions s’est également resserré.
Les prix des coffrets (« packs »)
93. La comparaison dans le temps et entre opérateurs du prix des coffrets est
rendue difficile
par l’existence de multiples options et accessoires et par l’évolution dans le
temps des
formules. Les principales évolutions relevées au cours des années 2001, 2002 et
2003 sont
données dans les tableaux ci-dessous.
94. En 2001, on remarque, parmi les mouvements de prix, que le PVMC (prix de
vente moyen
conseillé) Orange France du kit Mobicarte Nokia 3210 est abaissé de 690 à 590 F
TTC à
partir du 9 mars 2001, prix reconduit le 7 avril puis le 3 mai et abaissé à 499
F TTC le 21
juin jusqu’à la fin de l’année. SFR vend le kit Nokia à 499 F TTC à partir du 29
janvier
2001, prix remonté à 599 F TTC le 3 avril 2001, puis ramené à 499 F TTC le 2
juillet
jusqu’à la fin de l’année.
95. Au 1er juillet 2002, les PVMC des coffrets Mobicarte d’entrée de gamme sont
passés de
79€ à 109€. Cette mesure a été toutefois minimisée par une offre de
remboursement de 40
ou 20€ entre les 1er et 31 juillet 2002 puis entre le 22 août et le 31 octobre
2002. Les
« rémunérations d’ajustement » ou subventions ont été diminuées sauf pour 5
appareils sur
17, proposés sans subvention. A titre d’exemple, la subvention portant sur le
kit Sagem
MW 3026E d’un montant de 21,86€ le 24 avril 2002, a été réduite à 5,14€ le
17 octobre 2002.
1999
2000
2001
2002
Orange France
89,6 %
3,6 %
-9,0%
-21,8 %
SFR
-15,5 %
-71,3%
-11,5%
-12,2%
Bouygues Télécom
80,5 %
80,5 %
-6,8 %
-9,3 %
96. SFR a réduit, le 14 juillet 2002, le niveau de ses subventions sur les
coffrets et augmenté
les PVMC de 17 coffrets pré-payés contre 26 demeurés inchangés. Bouygues Télécom
a
augmenté ses tarifs le 31 juillet 2002.
97. En revanche, Orange France a de nouveau baissé ses prix pour les fêtes de
fin d’année,
avec sept appareils à 99€, ou encore le Nokia 3310 à 105€, soit 10 ou 4€ de
moins que le
plancher évoqué de 109 €, la subvention ayant été remontée à 30,22 €.
98. Après le 1er avril 2003, Orange France a présenté de nombreux appareils à
des PVMC
entre 9 et 99€ (cotes 1398 à 1403, 1406, 1408 à 1427, 1299 à 1363). Les PVMC des
coffrets pré-payés SFR ont subi des hausses et des baisses pendant l’année 2003
mais
aucun PVMC n’a été supérieur en décembre 2003 à celui de janvier 2002 comme cela
s’était passé au cours de l’année 2002 (cotes 1484 à 1488).
Les tarifs des communications
99. La constatation de l’évolution des prix des services de téléphonie mobile
est difficile,
comme le souligne un article de M. F. M., administrateur de l’INSEE paru dans
Economie
et statistique n°362 de 2003 (cote 1792 à 1820). Coexistaient en effet sur le
marché, sur la
période des faits, près d’une vingtaine de cartes et une trentaine de forfaits «
grand
public » différents. De plus, au sein d’une même offre, les tarifs peuvent être
différenciés
selon le moment de l’appel, le réseau appelé, selon que l’on soit dans le
forfait ou hors
forfait.
100. Cet article présente l’indice « sans frictions » (reposant sur l’hypothèse
d’un
consommateur clairvoyant qui choisirait les produits les moins chers au fur et à
mesure
des progrès techniques et qui se séparerait des anciennes formules, forfaits ou
cartes
prépayées) qui a été introduit dans l’indice des prix Insee en janvier 2003 et
qui « met en
évidence la fin de la baisse des prix des services de téléphonie mobile à partir
du dernier
trimestre de l’année 1999 après les fortes diminutions caractéristiques des
nouveaux
produits (...) » (cote 1792). L’étude conclut que « plusieurs évènements ont
rythmé
l’évolution des prix. Les fortes baisses de 1999 sont dues à l’enrichissement de
l’offre
plutôt qu’à la baisse des tarifs existants. Les opérateurs ont notamment proposé
une
nouvelle option : des prix moins élevés vers un ou plusieurs numéros « préférés
» (…). Le
niveau des prix remonte en 2001 sous l’effet de divers ajustements tarifaires,
notamment
un recadrage à la hausse de la tarification vers les « numéros préférés ».
Enfin, l’automne
2002 est marqué par le passage pour certains produits à une tarification à la
seconde.
L’effet sur l’indice peut apparaître limité. Il faut toutefois rappeler que ce
changement
tarifaire a été le plus souvent proposé comme une option payante. En outre, elle
ne vaut
pas en général pour les communications en dépassement des forfaits alors que ces
communications représentent une part significative des appels. La stabilisation
des prix
des services de téléphonie mobile à partir de 2000 est confirmée par celle des
prix moyens
des minutes de communication (...) » (cote 1811).
101. La même étude indique que « la stabilisation des prix des services de
téléphonie mobile à
partir de 2000 est confirmée par celle des prix moyens des minutes de
communication. Ces
prix moyens étaient en effet calculés à partir des données de l’ART par les
comptables
nationaux jusqu’en 2002 faute d’un suivi des prix des services de téléphonie
mobile dans
l’indice des prix à la consommation. Après une chute de - 20 % pour les prix
moyens «
ART –Comptes nationaux » et de - 7 % pour l’indice de prix « à usage constant »
en
moyenne annuelle entre 1999 et 2000, les prix se sont effectivement stabilisés
selon les
deux indicateurs : + 2 % et + 1,4 % respectivement entre 2000 et 2001 puis + 0,9
% dans
les deux cas entre 2001 et 2002 ».
Sur les forfaits
102. S’agissant des forfaits, l’analyse des offres et de l’évolution des tarifs
des trois opérateurs
montre que, si les consommateurs ont disposé d’une vaste palette de services,
les trois
opérateurs ont sensiblement offert les mêmes prestations, révélant une certaine
homogénéité des offres et des tarifs, toutes choses égales par ailleurs
(notamment les
durées ou les services en sus).
103. Sur la période de 2000 à 2003, une hausse moyenne de 5,6 % pour un
échantillon de
25 forfaits (hormis les prestations en sus) est constatée, soit parce que de
nouvelles
formules se sont substituées aux anciennes qui ne sont alors plus
commercialisées (tableau
n°20 du rapport d’enquête), soit du fait de hausses tarifaires de services
forfaits sans
changement de formules.
104. Le 15 janvier 2001, Bouygues Télécom a revu à la hausse sa gamme de
forfaits. Les tarifs
des forfaits ont ainsi augmenté d’une dizaine de FF en moyenne et les tarifs des
communications hors forfait ont également été revus à la hausse (cotes 55, 1731
à 1733).
Le forfait 2 H passe de 175 FF/mois à 185 FF/mois ; le forfait 4H de 240 FF/mois
à 250
FF/mois ; le forfait Fidélité 24 mois, de 155 FF/mois à 165 FF/mois pour 2
heures et de
220 FF/mois à 230 FF/mois pour 4 heures. Des hausses de la même ampleur touchent
les
forfaits destinés aux professionnels. Les hausses s’étendent aux services tels
que la
présentation du numéro ou le double appel (de 12 F à 15 F par mois) et le prix
de la
minute à l’international augmente de 1 F.
105. De même, début 2001, SFR a lancé de nouveaux forfaits plus chers que les
anciens mais
comprenant 10 Textos. Par exemple, le forfait 1H+1H passe de 165 F/mois à 170
F/mois
mais comprend 10 Textos. Le forfait 2H+2H + 10 Textos est facturé 229 F au lieu
de
215 F. SFR a également augmenté ses prix vers l’étranger. En mars 2002, SFR a
augmenté
de 3,05 € son forfait SWEG (soirs et week-end gratuits et illimités) : le prix
est passé de
38,11 € à 41,16 € (cette augmentation ne visait que les anciens abonnements, ce
forfait
n’étant plus commercialisé après son grand succès des mois de décembre 1999 et
janvier
2000, pour le passage à l’an 2000) (cote 737, annexe 46 du rapport d’enquête
adminsitrative). SFR a également augmenté le tarif du forfait CBR (Compte bloqué
rechargeable UMM ) 51’ de 2 € au début de 2003, le faisant passer de 15 à 17 €
(cote
1189).
106. Dans l’analyse de marché qu’elle a rendu publique en décembre 2004, l’ARCEP
compare
les tarifs des différents forfaits post-payés proposés par les opérateurs au
1er décembre 2001, au 1er décembre 2002 et au 1er décembre 2003. Elle constate
que sur
cette période les opérateurs de téléphonie mobile ont pratiqué des évolutions
similaires,
quant au changement de pas de facturation, quant à l’uniformisation du prix des
minutes
hors forfait quel que soit le forfait (à 0,30€/min avec première minute
indivisible pour
Orange et SFR à la différence de Bouygues) et quant à l’introduction d’un prix
préférentiel
pour un engagement de 24 mois contre un engagement traditionnel de 12 mois. Elle
estime
cependant qu’ont existé certains critères de différenciation, comme par exemple
l’inclusion des SMS dans les forfaits. L’Autorité considère aussi que les offres
disponibles
sur le marché n’ont pas favorisé particulièrement les faibles consommations (via
des offres
au compteur attractives par exemple) : ainsi pour un consommateur souhaitant
disposer
d’une offre post-payée sans consommer cependant beaucoup, l’offre d’entrée de
gamme
d’Orange (appelé compte mobile Ola ou abonnement compte mobile) est passée de
7,5 €
par mois fin 2001 à 15 €. De même, l’offre ABC de SFR à 7,62 € par mois sans
communications incluses a été remplacée par un forfait de 50 minutes à 17
€/mois. Enfin
Bouygues Télécom ne propose plus son mini-compte mensuel comprenant 10 minutes
mais un forfait de 45 minutes à 15 €.
Sur les prépayés
107. S’agissant des services pré-payés, les tarifs des trois opérateurs ont
baissé en moyenne de
10,9 % pour un échantillon de dix cartes prépayées sur la période de 2000 (ou de
leur
année de lancement) à 2003 (cotes 746 à 819, 936 à 966, 1011, 1110 à 111,
tableau n°21
du rapport d’enquête). Bouygues Télécom a offert un service de carte prépayée
consommable à la seconde dès la 1ère seconde, se démarquant ainsi fortement des
deux
autres opérateurs qui ont maintenu la 1ère minute indivisible (cote 406).
108. L’ARCEP compare également, dans son analyse du marché de décembre 2004, les
différentes offres prépayées du 1er décembre 2001 au 1er décembre 2003. Elle
constate
que les durées de validité en émission et en réception des cartes ont été
maintenues voire
réduites dans un certain nombre de cas. Ainsi, Orange a choisi en règle générale
de
maintenir ces durées, à l’exception de la carte à 10 € dont la validité
d’émission de 2 mois
en 2001 passe à 15 jours. SFR a principalement réduit la durée en réception, qui
est
notamment passé de 12 mois pour les cartes de faible consommation à des durées
comprises entre 1 et 6 mois, durées plus proches d’Orange. Elle relève aussi que
les
opérateurs mobiles offrent une gamme de recharge de 10 € à 75 €, ce qui est
relativement
large. L’offre a assez peu évolué pour SFR en termes d’étendue de gamme alors
qu’Orange a étendu sa gamme vers les recharges de montant important : de 35 € à
60 €, et
Bouygues Télécom encore davantage : de 45 € à 75 €. Par ailleurs, la période est
marquée
par l’apparition de nouvelles offres telles que le forfait spécial SMS (pour SFR
à 5 € à
consommer en une semaine), des formules « flash » pour Bouygues Télécom en mai
2003
qui offrent un temps supplémentaire si la recharge est consommée plus rapidement
et des
durées supplémentaires « offertes » pour les recharges importantes pour Orange
et
Bouygues Télécom.
Sur la différenciation entre petits consommateurs et gros consommateurs
109. L’article de F. M. précité décrit comme suit l’évolution de l’indice de
prix en fonction des
profils de consommation: « Déjà, l’évolution des prix des services de téléphonie
mobile
mesurée par l’ART sur l’année 1998 (ART, 1999) indiquait une baisse tendancielle
des
prix plus marquée pour les plus « gros » consommateurs. Ce constat vaut encore
en 1999.
Ensuite, les prix se stabilisent puis, en 2001, les évolutions sont beaucoup
plus favorables
aux utilisateurs « extrêmes » (petits et gros).Toutefois, si les opérateurs
semblent
favoriser l’hétérogénéité des modes de consommation, ils paraissent aussi
vouloir
atténuer la différence entre les types d’engagement. En effet, les évolutions de
prix sont
plus fortes pour les cartes (respectivement les forfaits) s’agissant des petits
(respectivement des gros) consommateurs, qui utilisent davantage des cartes
(respectivement des forfaits) que des forfaits (respectivement des cartes). Ces
évolutions
différenciées des prix entre cartes et forfaits aussi bien chez les « petits »
consommateurs,
qui utilisent plutôt des cartes, que chez les gros, plutôt abonnés à des
forfaits, tendent à
infléchir en fin de période l’accroissement de la part des cartes, inflexion que
l’on observe
effectivement sur le graphique I à partir du milieu de l’année 2001. Il faut
probablement y
voir la volonté des opérateurs de freiner le recul de la part des forfaits dans
le public ».
110. Les graphiques qui accompagnent l’article montrent en effet que le prix des
cartes
prépayées pour les petits consommateurs a fortement augmenté. La réduction de la
durée
de validité des cartes décite ci-dessus est l’un des facteurs de cette hausse.
111. Dans son analyse de marché de décembre 2004, l’ARCEP considère que les
offres post-
payées disponibles sur le marché n’ont pas non plus favorisé particulièrement
les faibles
consommations (via des offres au compteur attractives par exemple) : ainsi pour
un
consommateur souhaitant disposer d’une offre post-payée sans consommer cependant
beaucoup, l’offre d’entrée de gamme d’Orange (appelé compte mobile Ola ou
abonnement
compte mobile) est passée de 7,5 € par mois fin 2001 à 15 €. De même, l’offre
ABC de
SFR à 7,62 € par mois sans communications incluses a été remplacée par un
forfait de 50
minutes à 17 €/mois. Enfin Bouygues Télécom ne propose plus son mini-compte
mensuel
comprenant 10 minutes mais un forfait de 45 minutes à 15 €.
Sur l’évolution des paliers tarifaires
112. Les paliers tarifaires avaient dans un premier temps évolué vers des
paliers de 15 secondes
après une première minute indivisible : Orange France dès janvier 1998, puis
Bouygues
Télécom en février 1999 pour ses forfaits autres que le forfait Premier (palier
de 30
secondes sans première minute indivisible) et enfin SFR en novembre 1999 pour
les
nouveaux abonnés, puis le 15 mai 2000 pour son parc clients.
113. Le 15 janvier 2001, Bouygues Télécom et SFR ont fait passer les paliers de
15 secondes à
30 secondes après la première minute indivisible, rejointes par Orange France le
26 mars 2001. La pression des organisations de consommateurs a conduit les
opérateurs à
passer à la tarification à la seconde dès la première seconde. Le 18 juillet
2002, l’AFP a en
effet rendu compte de la décision de SFR d’étendre à tous ses nouveaux clients,
notamment les utilisateurs de cartes prépayées, l’obligation faite par le
tribunal de grande
instance de Nanterre de revenir au pas de facturation à la seconde après la
première minute
indivisible d’avant novembre 1999. La facturation à la seconde dès la première
seconde
présente un coût supérieur aux 3€ TTC par forfait (400 M€ ou 412 M€ par année
pleine
pour Orange France (cotes 1095 et 364), 400 M€ pour SFR (cote 397). Ce mode de
facturation a été opéré d’abord par Bouygues Télécom le 6 septembre 2002 (au
choix de
l’abonné pour trois de ses produits), puis par Orange France le 15 septembre
2002 et par
SFR sur le seul forfait ABC (sans surcoût de 3€), mesure étendue dès janvier
2003 à tous
les forfaits SFR, de manière optionnelle pour 3€ de plus.
114. Pour les cartes pré-payées, SFR est passé à une facturation par paliers de
30 secondes
après une première minute indivisible, lors du lancement de sa nouvelle offre
SFR La
Carte à partir du 4 juin 2001. Bouygues Télécom a proposé la « carte débitée à
la seconde
dès la 1ère seconde » depuis septembre 2002 et a étendu cette tarification à
toutes ses cartes
prépayées en janvier 2003, alors qu’Orange France et SFR ont appliqué la
tarification à la
seconde après la première minute indivisible. L’alignement sur le surprix
mensuel de 3€
pour les forfaits décomptés à la seconde s’est avéré onéreux, alors que les
opérateurs ont
profité de l’augmentation parallèle des pas de facturation sur la période de
1998 à 2003.
Sur les données en volume et en valeur
115. Les taux de trafic prépayé en valeur et en volume sont sensiblement
équivalents pour les
trois opérateurs, tous ayant tendance à facturer les minutes prépayées environ
50 % plus
cher que les minutes post-payées et à limiter la part du prépayé en valeur à
environ 10 %
du total. En 2002, la répartition, en valeur et en volume, entre forfaits et
prépayés était
comparable pour les trois opérateurs mobiles. Les taux de trafic prépayé en
valeur et en
volume étaient respectivement de 15,4 % et 10,2 % pour Orange France, 17,2 % et
10,8 %
pour SFR et 16,2 % et 9,7 % pour Bouygues Télécom.
116. Le chiffre d’affaires moyen par minutes des offres post-payées baisse sur
toute la période
1998-2003, plus fortement en début de période, de façon parallèle pour les trois
opérateurs. Pour les offres prépayées, le revenu moyen d’Orange se stabilise sur
la
période, tandis que celui de Bouygues Télécom continue à baisser légèrement. SFR
enregistre une progression atypique, avec une forte baisse jusqu’en 2000 suivie
d’une
remontée brutale.
Evolution du chiffre d’affaires moyen par minute de communication (en euros)
e) L’évolution des ventes, des parts de marché et des résultats.
Les ventes brutes
117. Après la croissance explosive de la fin des années 90, en phase de
développement du
marché, on constate un fort ralentissement de la progression du nombre de ventes
brutes à
partir de 2000, une forte baisse en 2002 qui se poursuit en 2003 pour Orange
France, les
ventes des deux autres opérateurs se stabilisant.
Ventes brutes réalisées par les trois opérateurs
Evolution des ventes brutes par opérateur
1998
1999
2000
2001
2002
Prépayé
ORANGE
0,363
0,349
0,359
0,36
SFR
0,371
0,28
0,214
0,282
0,348
BOUYGUES
0,336
0,338
0,313
0,302
0,293
Post-payé
ORANGE
0,365
0,275
0,255
0,246
0,225
SFR
0,328
0,259
0,199
0,205
0,203
BOUYGUES
0,225
0,191
0,171
0,157
0,163
1998
1999
2000
2001
2002
2003
ORANGE
3 399 551
5 973 209
6 647 540
6 735 871
5 417 683
4 563 434
SFR
2 761 930
4 663 327
4 539 571
4 982 975
4 306 244
4 294 832
BOUYGUES
1 091 871
2 383 751
2 829 601
2 957 961
2 398 678
2 334 237
TOTAL
7 253 352
13 020 287
14 016 712
14 676 807
12 122 605
11 192 503
1999
2000
2001
2002
2003
ORANGE
75,71 %
11,29 %
1,33 %
-19,57 %
-15,77 %
SFR
68,84 %
-2,65 %
9,77 %
-13,58 %
-0,27 %
BOUYGUES
118,32 %
18,70 %
4,54 %
-18,91 %
-2,69 %
TOTAL
79,5 %
7,7 %
4,7 %
-17,4 %
-7,7 %
118. Sur la période, les parts des trois opérateurs dans le total des ventes
brutes évoluent
comme suit :
Parts des ventes brutes réalisées par les trois opérateurs
1998
1999
2000
2001
2002
2003
ORANGE
46,87 %
45,88 %
47,43 %
45,89 %
44,69 %
40,77 %
SFR
38,08 %
35,82 %
32,39 %
33,95 %
35,52 %
38,37 %
BOUYGUES
15,05 %
18,31 %
20,19 %
20,15 %
19,79 %
20,86 %
TOTAL
100 %
100 %
100 %
100 %
100 %
100 %
119. Cette évolution est retracée sur les graphiques suivants :
Parts de marché mensuelles en ventes brutes
6
-3
des trois opérateurs dans le total des ventes
37,8 37,0 38,3
Bouygues 4,6 6,8 9,8 11,1 13,0 14,6 16,1 17,0 17,9 18,1 16,8 15,4 15,3 15,8 16,1
TOTAL 100 100 100 100 100 100 100 100 100 100 100 100 100 100 100
La rentabilité
Sur la période de 1998 à 200
et la profitabilité de leurs capitaux.
é en 2002 un résultat d’exploitation de 3,0Mds€ et la profitabilité des capitaux
engagés d’un m
125. SFR a présenté également des résultats profitables puisque son EBE a
représenté en 2002
plus de 40 % de l’activité de près de 6 Mds€, avec un bénéfice de 921 M€, soit
23,3 % de
la pro
ne sur les quatre années de 1998 à 2002, le résultat d’exgagés ont permis de
dégager en 2002 une
ilité des capitaux s’est élevée, en 2002, à 9,3 %, ce qui représente plus
avant de retrouver les capitaux engagés, nonobstant les pertes accumulées d’un
montant de
plus 1,6 Md € sur les seules quatre années de 1998 à 2001 (cf. analyse
stratégique interne
en date du 29 novembre 2001) (cotes 455 à 515). Bouygues Télécom est restée
financièrement vulnérable en 2002.
icativement l’in
chacun des trois opérateurs et, par conséquent, la marge d’autonomie pour les
prises de
décisions économiques ou commerciales. Les données échangées ont servi à de
nombreuses reprises lors des comités de direction ou des conseils
re
2, 46
de so
e anné
bénéfice d
e 2 Mds€
oit 27,44
de son c
ffre d’affa
s. De 200
à 2002,
résultat d’exploitation a presqued’aff
essait que
doublé, de 1 Md € à près dee 10,8 %
assant de
2 Mds€, alors que le chiffre15 Mds€
7,3 Mds
rentabilit
des capitaux
gés s’es
vée à prè
de 50 %,
n prenant
compte
coût de
licence
e générati
(619,2 M
, ou 58,8
sans cette
rise en co
te. Un pe
79Equities a annoncé,
’est él
8 % (c
et 856
iété d
ddo
vraisemblab
en décembre 2002, uneent sup
aux
: « la
d’Ebitd
nce pou
attein
en 2002
tre estim
initiale de
ans d’avance
ar rappor
bjectif initial de la société (...)
» (cote 68
reOrange France (49,7 %), perm
% (
sansettant un retour sur les actif
ence
oins de
deux ans.
investis d’un peu m
Bouy
a com
ncé en
2 à dev
184 M€, soi
% de s
activité
2,9 Md
redressé
€, soit 1
% de l’a
vité, alors
ue les exe
ices
nts ont é
GR
IEFS
OTI
IÉS
Sur la base des constatations qu
i précèdent,
il a été no
tifié en prem
Orange France, SFR et Bouygues Télécom
, le
nsuellem
e
1997 le
urs
nné
s re
ives
au m
rché
de la
télép
onie
mob
e de
détai
en m
étrop
le
portan
sur l
s con
exio
s bru
es et
ette
les
silia
ons
les
rcs
lient
ains
que
ur
surveiller notamment la « pacification du marché » intervenue depuis 2000. Ces
pratiques,
qui ont pour objet et pour effet de se répartir le marché de la téléphonie
mobile de détail et
de limiter le libre exercice de la concurrence par des entreprises concurrentes,
sont
prohibées par l’article L. 420-1 du code de commerce.
Par ailleurs, ces pratiques d’échanges de données mensuelles portant sur les
connexions
brutes et nettes, les résiliations, les parcs clients et leur évolution, sur le
territoire national
en métropole, partie substantielle du marché commun, ont limité l’accès au
marché de la
téléphonie mobile de détail ou le libre exercice de la concurrence d’entreprises
européennes, ce qui est susceptible d’affecter le commerce entre Etats membres.
En
conséquence, le grief tiré des échanges d’information a été également été
notifié sur le
fondement de l’article 81 du Traité CE aux trois opérateurs.
Il a été notifié, en second lieu, aux sociétés Orange France, SFR et Bouygues
Télécom, le
grief d’avoir gelé leurs parts de marché en ce qui concerne les connexions
nouvelles,
brutes et nettes sur la période de 2000 à 2002. Ces pratiques découlant
portant sur les années 2000 et 2001 et n’ayant pas été remis en cause en 2002,
qui ont
pour objet et pour effet de se répartir le marché de la téléphonie mobile de
détail et d’y
limiter le libre exercice de la concurrence, sont prohibées par l’article L.
420-1 du code de
commerce.
Par ailleurs, ces pratiques de gel de parts de marché pour ce qui concerne les
connexions
nouvelles, brutes et nettes sur la période de 2000 à 2002 qui ont eu lieu sur le
territoire
national en métropole, partie substantielle du marché commun, ont limité l’accès
au
marché de
d’entreprises européennes, ce qui est susceptible d’affecter le commerce entre
Etats
membres. Le grief tiré du gel des parts du marché a donc également été notifié
aux trois
opérateurs sur le fondement de l’article 81 du Traité CE.
II. Discussion
131. La société SFR fait valoir que la décision du rapporteur général de
joindre, le
14 juin 2002, les saisines des 28 août 2001 (saisine d’office du Conseil) et 22
février 2002
(saisine de l’association UFC - Que Choisir), alors que les demandes de secret
des affaires
de SFR ont été rejetées par une décision du président du Conseil n° 04-DSA-35 du
13 septembre 2004, aurait gravement porté atteinte au principe du droit au
secret des
affaires, en permettant à l’association UFC-Que Choisir d’avoir « accès à
l’ensemble des
pièces d’un dossier qui n’ont aucun rapport » avec les pratiques que cette
dernière avait
dénoncées.
L’article 31 du décret 2002-689 du 30 avril 2002 prévoit que le rapporteur
général peut
procéder à la jonction de l’instruction de plusieurs affaires. S’agissant des
demandes de
secret des affaires, l’article L. 463-4 du code de commerce, dans sa rédaction
applicable à
la présente affaire, dispose que les pièces mettant en jeu un tel secret sont,
sur décision du
président du Conseil, retirées du dossier, « sauf dans
consultation de ces documents est nécessaire à la procédure ou à l’exercice des
droits des
parties ». C’est sur ce dernier fondement, parce que les pièces saisies dans les
locaux de la
société SFR, ainsi que celles remises ou envoyées aux enquêteurs, pour
lesquelles la
société SFR invoquait le secret des affaires, ont été considérées comme
nécessaires à la
procédure que, par une décision du 13 septembre 2004, le président du Conseil a
refusé de
faire droit à la demande de la société SFR. Ces deux procédures, mises en oeuvre
par deux
autorités distinctes au sein du Conseil, sont indépendantes
organise l’instruction de manière à ce qu’elle puisse porter, comme l’enquête
demandée,
sur l’ensemble des faits et des pratiques affectant le fonctionnement du marché
visé par les
deux saisines ; la seconde statue sur le droit à la protection de la
confidentialité, mis en
balance avec les nécessités de la procédure. Le moyen n’est donc pas opérant en
droit. Il
est, en outre, mal fondé : les éléments du dossier dont la société SFR fait état
ont été
recueillis, soit dans le cadre d’opérations de visites et saisies réalisées le
30 juillet 2003,
soit dans le cadre d’investigations ultérieures, c’est-à-dire à une date
postérieure à la
jonction des
que l’association UFC-Que Choisir aurait eu accès à des pièces qui n’ont aucun
rapport
avec le dossier ouvert par sa saisine.
En ce qui concerne le champ de la saisine
La société SFR soutient encore que les griefs notifiés n’auraient aucun rapport
avec l’objet
des saisines du 28 août 2001 et du 22 février 2002, la première ne concernant
que
« l’itinérance » et la seconde ne visant qu’une pratique co
pratique tarifaire dénoncée dans la
Conseil, qui est saisi in r
’office, retenir les pratiquigations auxquelles il a procédé à la suite de sa
sais
expressément dans celle-ci, ont le même objet ou le même effet que celles qui
lui ont été
dénoncées. ». En l’espèce, la saisine d’office du 28 août 2001, si elle vise
spécifiquement
l’itinérance, porte sur le marché de la téléphonie mobile, sur lequel opéraient
à cette date
les trois opérateurs auxquels des griefs ont été notifiés. La saisine d’UFC-Que
Choisir, en
date du 22 février 2002, dénonce quant à elle le caractère anticoncurrentiel de
la fixation
par ces trois opérateurs, à quelques semaines d’intervalle, de paliers de
facturation
identiques, qui s’expliquerait, selon elle, par une concertation ayant pour
objet et pour
effet de faus
été exposé ci-dessus aux paragraphes 127 à 130, il a été notifié à ces
opérateurs le grief
d’avoir, par des pratiques concertées d’échanges d’information, limité le libre
exercice de
la concurrence sur le marché de la téléphonie fixe, d’une part, et de s’être
entendues afin
de geler leurs parts sur ce même marché, d’autre part, pratiques ayant donc le
même objet
et le même effet que celles dénoncées dans les saisines.
En ce qui concerne la précision des griefs notifiés et le respect des droits de
la
défense
La société Orange France observe que la « pratique concertée » de gel de parts
de marché,
objet du second grief, a été citée, au stade du rapport, comme un « accord »
portant sur
« l’évolution » des parts de marché. En séance, la société SFR a également
soutenu
qu’auraient été notifiés aux opérateurs les griefs de pratiques concertées
d’échanges
d’information et de gel de parts de marché mais que ne leur aurait pas été
notifié le grief
d’avoir mis en place un accord en vue de geler leurs parts de marché.
Aux termes des dispositions du premier alinéa de l’article L. 463-2 du code de
commerce,
la notification des griefs marque l'ouverture de la procédure contradictoire
prévue à
l’article L. 463-1, au cours de laquelle les droits de la défense doivent être
respectés. Le
deuxième alinéa de l’article L. 463-2
porteur et des observations faites, le cas éc
décret du 30 avril 2002 précise que "le rapport soumet à la décision du Conseil
de la
concurrence une analyse des faits et de l'ensemble des griefs notifiés".
Comme l’a indiqué le Conseil dans sa décision 04-D-42 du 4 août 2004, qui a
précisé la
procédure de non-contestation des griefs par une entreprise, un grief au sens de
la
procédure devant le Conseil de la concurrence est un ensemble de faits,
qualifiés
juridiquement et imputés à une ou plusieurs entreprises.
La notification de griefs doit donc informer les parties des pra
qualification juridique au regard du droit applicable - national ou
communautaire - et des
personnes auxquelles sont imputées ces pratiques, afin de les mettre en mesure
de
contester utilement, au cours de la procédure contradictoire, soit la réalité
des faits, soit
leur qualification, soit leur imputation.
En l’espèce, la rédaction du second grief figurant en conclusion (page 40) de la
notification de griefs est la suivante : « Il est notifié en second lieu aux
sociétés Orange
France, SFR et Bouygues Télécom, le grief d’avoir gelé leurs parts de marché
(pdm) en ce
qui concerne les connexions nouvelles, brutes et nettes sur la période de 2000 à
2002. Ces
pratiques, qui ont pour objet et pour effet de se répartir le marché de la
téléphonie mobile
de détail et de limiter le libre exercice de la concurrence par des entreprises
concurrentes
sont prohibées par l’article L. 420-1 du code de commerce ». La cour d'appel de
Paris,
dans un arrêt du 18 février 1997, ODA et CMS, a jugé que le grief notifié doit
être
interprété par référence aux développements préalables du rapporteur dans l'acte
de
notification des griefs. Or, en page 38 de la notification de griefs, la partie
relative à la
qualification des pratiques est conclue par le développement suivant : « En
second lieu, les
trois opérateurs de radiotéléphonie mobile, Orange France, SFR et Bouygues
Télécom ont
gelé leurs parts de marché en ce qui concerne les connexions nouvelles, brutes
et nettes
sur la période de 2000 à 2001, comme le révèle l’analyse littérale et factuelle
d’un
document manuscrit du directeur général de SFR du 2
scrites du président d’Orange France de juin et d’octobre 2002, notes portant
sur le
ta des part de marché » ou sur le fait qu’il faut que Bouygues remonte à 20 % ».
Ce
pratique concertée sur longue période a visé à geler les parts de marché
acquises auprès
des nouveaux clients. Il a facilité la « pacification du marché intervenue
depuis 2000 ;
notamment vis-à-vis des offres destinées au grand public qui représente plus de
90 % de
la base installée. ». Cette description de la pratique, qui fait clairement
référence à un
être rapprochée de l’ensemble de la notification de griefs. Elle est
suffisamment précise
pour que ne puisse être invoquée une incertitude sur les pratiques rep
mises en cause, de nature à avoir entraîné une méconnaissance des droits de la
défense.
Quant au rapport, il n’a fait que développer l’argumentation au soutien du grief
notifié,
sans modifier celui-ci. Le moyen tiré de la violation des droits de la défense
doit donc être
écarté.
Sur la violation du secret de l’instruction
La société Bouygues Télécom s’étonne que des éléments du rapport d’enquête du 8
mars
2004 aient été divulgués par la presse, reproduisant des informations er
concerne et présentant comme certaine sa condamnation à une sanction pécuniaire.
Elle
estime que cette violation du secret de l’instruction contredit la présomption
d’innocence
et constitue un vice de procédure qui doit en entraîner la nullité, comme
l’avait jugé la
cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 9 décembre 2003, sociétés Total, Shell,
Esso et BP.
141. Il convient de relever que, dans l’arrêt du 9 décembre 2003, la cour
d’appel avait considéré
que constituait un vice de nature à entraîner la nullité de la décision de
violation du secret
du délibéré et non la violation du secret de l’instruction. Il peut être noté
que la violation
du secret de l’instruction, qui est assimilée à la violation du secret
professionnel, est punie
aux articles L. 226-13 et L. 226-14 du code pénal d’une peine d’un an
d’emprisonnement
et d’une amende de 15 000 euros, et no
l’hypothèse où les droits de la défense seraient irrémédiablement atteints par
une telle
violation que la procédure en serait affectée : mais ce n’est pas démontré en
l’espèce.
B. SUR LE MARCHÉ CONCERNÉ
Le Conseil a considéré, dans une décision n° 04-D-22 du 21 juin 2004 que la
téléphonie
mobile constituait, avant 1999, un marché pertinent distinct notamment des
services de
téléphonie fixe. Cette analyse a été reconduite par le Conseil pour la période
plus récente,
dans son avis 04-A-17 du 14 octobre 2004, dans lequel il a constaté la faible
substituabilité
des services de détail de téléphonie vocale en dépit des évolutions très
marquées relevées
dans ce secteur depuis 2000.
En effet, selon les chiffres de l’observatoire des marchés de l’ART, il faut
admettre que le
volume des communications de téléphonie fixe a baissé sur les cinq dernières
années.
Cette tendance s’est accompagnée d’une augmentation continue du volume de
téléphonie
mobile ainsi qu’il ressort du tableau au paragraphe 9 ci-dessus. Par ailleurs,
le nombre de
lignes fixes a diminué de 1 % par an, soit environ de 300 000 lignes, et le
nombre de
lignes mobiles excède celui des lignes fixes depuis mi-2001 environ. Toutefois,
le Conseil
citait dans son avis précité une étude du Crédoc de novembre 2003, selon
laquelle
« seulement 2 % de la population ne disposent ni d’un téléphone fixe, ni d’un
téléphone
mobile (…). 50 % de la population dispose à la fois d’un téléphone fixe et d’un
téléphone
mobile, 36 % ne possèdent qu’un fixe et 12 % ne détiennent qu’un mobile ». Il en
a conclu
que, si les 12 % de la population ne détenant pas de ligne fixe et possédant
uniquement un
mobile témoignent de la progression d’une substituabilité de « premier niveau »
entre
téléphonie fixe et téléphonie mobile, celle-ci restait faible, compte tenu
notamment de la
différence substantielle des prix. De même, il a considéré que les SMS et autres
moyens de
communications non vocales ne constituent pas, à l’heure actuelle, de réels
substituts aux
s vocaux mêmes si certains éléments tende
essentiellement les moins de 18 ans, remplacent par des SMS les appels très
courts.
Il y a donc lieu de considérer que les pratiques dénoncées ont pris place sur le
marché des
services de téléphonie mobile, qui constitue le marché pertinent pour l’examen
de ces
pratiques.
C. SUR LES ÉCHANGES D’INFORMATION.
Il est reproché aux sociétés Orange France, SFR et Bouygues Télécom d’avoir
échangé
mensuellement depuis 1997 des données en volume relatives à l’activité de
chacune de ces
sociétés sur le marché de détail de la téléphonie mobile : nombre de ventes
brutes ou
nouveaux abonnements souscrits, nombre des résiliations et nombre de ventes
nettes.
L’association UFC - Que Choisir relève que les données échangées sont
particulièrem
foui à l’ART. Elle constate égalemutilisées par les comités exécutifs ou les
consei
147. Les conditions dans lesquelles un échange d’information entre des
concurrents peut avoir
un effet anticoncurrentiel sur un marché ont été définies par le Tribunal de
première
instance des communautés européennes dans les arrêts « Fiat Agri UK Ltd» et «
John
Deere Ltd» du 27 octobre 1994, T-34/92 et T-35/92, confirmés par la Cour de
justice dans
un arrêt du 28 mai 1998, C-7/95) (point 512) : « Le Tribunal relève que, comme
le soutient
la requérante, la décision est
d'échange d'informations portant sur des produits suffisamment homogènes qui,
sans
concerner directement les prix de ces produits, n’est pas non plus le support
d'un autre
mécanisme anticoncurrentiel. A cet égard, le Tribunal estime que, en principe,
comme le
soutient certes, à juste titre, la requérante, la transparence entre les
opérateurs
économiques est, sur un marché véritablement concurrentiel, de nature à
concourir à
l'intensification de la concurrence entre les offreurs, dès lors que, dans une
telle
hypothèse, la circonstance qu'un opérateur économique tienne compte des
informations
sur le fonctionnement du marché, dont il dispose grâce au système d'échange
d’informations, pour adapter son comportement sur le marché, n'est pas de
nature,
compte tenu du caractère atomisé de l'offre, à atténuer ou à supprimer, pour les
autres
opérateurs économiques, toute incertitude quant au caractère prévisible des
comportements de ses concurrents. Le Tribunal estime, en revanche, que, comme le
soutient cette fois la Commission, la généralisation, entre les principaux
offreurs et,
contrairement à ce que soutient la requérante, au seul profit de ceux-ci et, par
suite, à
l'exclusion des autres offreurs et des consommateurs, d'un échange
d'informations
précises et selon une périodicité rapprochée, concernant l'identification des
véhicules
immatriculés et le lieu de leur immatriculation, est de nature, sur un m
oligopolistique fortement concentré, tel le marché en cause, et où, par suite,
la
concurrence est déjà fortement atténuée et l’échange d'informations facilité, à
altérer
sensiblement la concurrence qui subsiste entre
des informations relatives au fonctionnement du marché a pour effet de révéler
périodiquement, à l'ensemble des concurrents, les positions sur le marché et les
stratégies
des différents concurrents.». Il conduit ainsi « à altérer sensiblement la
concurrence qui
subsiste entre les opérateurs économiques » (paragraphe 88 de l’arrêt).
148. Dans son arrêt du 28 mai 1998, la Cour de justice a rappelé la différence
entre une entente
expresse entre concurrents pour atteindre ensemble un objectif déterminé, comme
un prix
ou une répartition de marché, et une pratique concertée, comme un échange
d’informations confidentielles, qui ne vise pas un objectif précisément défini
mais traduit
un accord de volonté entre concurrents pour atténuer la concurrence sur le
marché. La
Cour a également, à cette occasion, rappelé sa jurisprudence en ce qui concerne
l'autonomie des comportements des opér
dans la détermination des politiques suivies sur le marché, si elle comprend le
droit des
opérateurs à tenir compte des comportements des concurrents, exclut cependant
toute prise
de contact qui vise à modifier les conditions de concurrence du marché.
" 86 A cet égard, il convient de rappeler d'abord que, selon la jurisprudence de
la Cour
(arrêts du 16 décembre 1975, Suiker Unie e.a./Commission, 40/73 à 48/73, 50/73,
54/73 à
56/73, 111/73, 113/73 et 114/73, Rec. p. 1663, point 173, et du 14 juillet 1981,
Züchner,
172/80, Rec. p. 2021, point 13), les critères de coordination et de coopération
constitutifs
d'une pratique concertée, loin d'exiger l'élaboration d'un véritable «plan»,
doivent être
compris à la lumière de la conception inhérente aux dispositions du traité
relatives à la
concurrence, selon laquelle tout opérateur économique doit déterminer de manière
autonome la politique qu'il entend suivre sur le marché commun et les conditions
qu'il
entend réserver à sa clientèle.
"87. Selon cette même jurisprudence (arrêts précités Suiker Unie
e.a./Commission, point
174, et Züchner, point 14), s'il est exact que cette exigence d'autonomie
n'exclut pas le
droit des opérateurs de s'adapter intelligemment au comportement constaté ou à
escompter de leurs concurrents, elle s'oppose cependant rigoureusement à toute
prise de
contact direct ou indirect entre de tels opérateurs, ayant pour objet ou pour
effet d'aboutir
à des conditions de concurrence qui ne correspondraient pas aux conditions
normales du
marché en cause, compte tenu de la nature des produits ou des prestations
fournies, de
l'importance et du nombre des entreprises et du volume dudit marché.".
Cette jurisprudence doit être distinguée de celle rappelée, par exemple, par la
Cour dans
l’arrêt Aalborg (C-204/00 du 7 janvier 2004) selon laquelle, quelle que soit la
nature des
informations en cause, leur échange enfreint l'article 81, paragraphe 1, du
traité lorsqu'il
constitue le support d'un autre mécanisme anticoncurrentiel, telle qu’une
entente sur les
prix ou les parts de marché, dont il ne peut, alors, être dissocié.
Les sociétés Orange France, SFR et Bouygues Télécom soutiennent que l’analyse
des
facteurs pris en compte dans l’arrêt du Tribunal permet de conclure que,
contrairement à
l’espèce de l’arrêt John Deere, les échanges d’information qui leur sont
reprochés
n’avaient ni pour objet ni pour effet de fausser le jeu de la concurrence. Elles
ajoutent que,
comme la cour d'appel de Paris l’avait constaté dans un arrêt du 9
détail en France. De plus, les données échangées ne seraient d’aucune utilité
aux
opérateurs pour surveiller leurs politiques commerciales respectives et
n’auraient donc en
rien limité leur autonomie commerciale.
Il convient de reprendre ces arguments en détail et d’y répondre au regard des
critères sur
lesquels l’arrêt du Tribunal de première instance des communautés européennes du
27 octobre 1994 fonde l’analyse des effets sur la concurrence des échanges
d’information.
Ces critères, que vient de rappeler le Conseil dans une récente décision n°
05-D-64 du
25 novembre 2005 relative à des pratiques mises en oeuvre sur le marché des
palaces
parisiens, sont au nombre de trois : en premier lieu, la structure du marché et
les
conditions de fonctionnement de la concurrence ; en deuxième lieu, le caractère
confidentiel des informations ; en troisième lieu, la nature et le
informations échangées.
1. SUR LA STRUCTURE DU MARCHÉ ET L’INTENSITÉ DE LA CONCURRENCE
Les arguments des parties
Dans leurs observations relatives au second grief, les entreprises mises en
cause soulignent
la volatilité de leurs parts de marché, à la fois à court terme et sur une
longue période.
Elles font valoir que la moyen
entre 2000 et 2002, passant de 47,4 % à 44,7 %, que celle de SFR a gagné 3,2
points (de
32,4 à 35,6 %), tandis que celle de Bouygues Télécom déclinait légèrement, de
20, 2 % à
19,8 %. De même, elles observent que les parts de marché en ventes nettes,
également
marquées par une forte volatilité en données mensuelles, ont connu des
variations de
grande amplitude au cours de la période, dues notamment au nettoyage du fichier
de
Bouygues Télécom. La société Orange France soutient également que les parts de
marché
parc ont connu des variations sensibles de 1998 à 2003 mais qu’en tout état de
cause, il est
normal de constater une certaine inertie des parts de marché parc, com
pays européens.
La société Orange France soutient que l’insuffisance de la concurrence constatée
sur le
marché des tracteurs anglais dans l’arrêt « John Deere » repose non seulement
sur son
caractère oligopolistique et concentré, mais également sur son caractère mature,
la
demande étant stable ou en déclin, et sur l’homogénéité d
l’inverse, le marché des services de téléphonie mobile de détail ne présenterait
pas, comme
le démontrerait une étude économique qu’elle produit, les caractéristiques
nécessaires à
l’apparition d’une position dominante collective. Les services de téléphonie
mobile se
seraient pas homogènes. En outre, le marché ne serait pas mature mais au
contraire en
croissance soutenue. De plus, aucun mécanisme de représailles ne pourrait y
fonctionner
ainsi que le Conseil l’aurait lui-même affirmé dans son avis n° 05-A-09.
La société Orange France relève en particulier que la Commission européenne,
dans
l’affaire des tracteurs anglais, fondait son analyse sur le fait que « sur un
marché où la
demande est stable ou en déclin, comme c’est le cas pour les tracteurs agricoles
au
Royaume-Uni, l’action future des concurrents peut dans une large mesure être
prévue sur
la base de leurs opérations passées »,
mobile est en forte croissance et en constant mouvement, la fluctuation des
parts de
marché d’un mois sur l’autre se révélant très importante. Elle conteste que la
concurrence
se soit « essoufflée » à partir de 2000 comme l’ART l’estimait dans son analyse
du marché
de gros de l’accès et du départ d’appel sur les réseaux mobiles ouverts au
public de févier
2005 (ci-après Analyse de l’ART de février 2005).
Selon Orange France, la concurrence est restée au contraire très vive après
2000, avec des
innovations constantes, notamment la création de forfaits spécifiques pour les
consommateurs à petit budget (lancement du Compte Mobile Ola par Orange en mai
2000
suivi de la formule ABC
). La concurrence par les prix aurait également été vive, Orange citant
reuses campagnes de pro
comportement observé s’agissant de l’évolution des paliers tarifaires n’est pas
singulier,
d’autres pays européens étant passé à ce type de facturation. La couverture du
territoire et
la qualité du réseau auraient également été l’enjeu d’une rivalité entre
opérateurs.
Orange France se prévaut notamment des initiatives concurrentielles qu’elle a
prises à
l’occasion du lancement de la marque Orange, perçues par ses concurrents comme
très
agressives.
Orange France soutient encore que les objectifs de réduction des dépenses
d’acquisition,
présentés comme le signe d’un essoufflement de la concurrence, étaient
rationnels et
autonomes, la baisse constatée à partir de 2000 étant générale à l’ensemble des
pays
européens et résultant de l’évolution normale du marché. Si la réduction des
coûts
d’acquisition est plus spectaculaire pour les opérateurs français, c’est parce
que ceux-ci
avaient engagé a
constatées sur les autres marchés européens, la France étant le pays où les
opérateurs ont
le plus subventionné les terminaux. Orange France fournit deux études
économiques
exposant comment la concurrence serait passée d’une rivalité pour la conquête de
nouveaux clients « primo-accédants » à une lutte entre opérateurs pour essayer
d’attirer les
« gros consommateurs » déjà clients, les changements de terminaux étant alors
une
occasion pour s’abonner à un autre d’opérateur. Les forfaits ont par ailleurs
été favorisé
aux dépens des pré-payés et l’accent a été mis sur le développement des usages
du mobile,
notamment vers les services non-voix.
Orange France fait de plus valoir que la baisse des coûts d’acquisition n’était
pas uniforme
selon les opérateurs, SFR ayant maintenu des coûts d’acquisition plus é
en revanche augmenté le coût des communications contrairement à Bouygues Télécom
et
Orange France. De ce fait, Orange France soutient que la baisse des coûts
d’acquisition
n’a pas été aussi importante qu’il l’aurait souhaitée du fait de l’intensité de
la concurrence
et cite l’exemple des coffrets Prépayés dont elle aurait souhaité remonter le
prix à 690 Frs
au 1er septembre 2001 mais qui ont continué à être proposés entre 490 et 399
Frs. Elle cite
aussi l’exemple de Bouygues Télécom qui avait fortement réduit les subventions
de ses
terminaux et constatait le 7 mai 2002 que sa part de marché baissait fortement.
De même,
la suppression de toute subvention par Orange France à compter d’octobre 2002
n’a pas
été suivie par ses concurrents : « pour l’instant nos concurrents ne se sont pas
alignés ».
Elle rappelle encore que les opérateurs n’ont pas
remboursement (ODR). La société Orange souligne par ailleurs que les dépenses
publicitaires sont restées très fortes, notamment à l’occasion du lancement de
la marque
Orange.
Pour Orange France, la disparition de certaines SCS (sociétés de
commercialisation de
services) s’expliquerait par le développement de la distribution des services
prépayés et
des packs, qui les rendent désormais inutiles et coûteuses, alors que les SCS
seraient
dorénavant principalement tournées vers les professionnels. Les trois opérateurs
mobiles
seraient ouverts à des partenariats avec des opérateurs virtuels (MVNO), comme
le
montrerait le partenariat signé entre Orange France et Breizh Mobile le 12
juillet 2004.
Enfin, la société Orange France conteste la prise en compte du degré de
concentration du
marché français : même si les utilisateurs britanniques disposent d’un plus
grand
d’opérateurs, les dépenses des consommateurs français seraient comparables aux
dépenses
des consommateurs britanniques (35 € environ) pour une durée d’utilisation
relativement
proche (70 à 73 minutes par mois en 2003). Dans l’Union européenne, 18 pays sur
25 ne
compteraien
troisième génération. La fourniture de services de téléphonie mobile ne serait
devenue
rentable pour Orange France qu’en 2002, après des engagements du groupe France
Télécom de plus de 100 milliards d’euros. Ces engagements devraient encore
représenter
5 milliards d’euros et les remboursements d’emprunts, près de 50 milliards
d’euros durant
les années 2003 à 2005, le plan de France Télécom appelé « 15+15+15 » devant
permettre
de faire face à ces engagements.
S’agissant de la situation concurrentielle, SFR soutient que le marché français
de la
téléphonie mobile serait pleinement concurrentiel en raison de l’évolution
constatée des
parts de marché (malgré l’apurement de la base « prépayés » de Bouygues
Télécom). La
demande serait extrêmement volatile, les consommateurs changeant très
fréquemment
d’opérateur (annuellement, un client sur trois change de formule ou d’opérateur)
et les flux
de départs de clients seraient peu contrôlables, ce qui expliquerait des coûts
d’acquisition
restés élevés.
161. Les offres seraient constamment enrichies (innovations intégrées aux
mobiles, SMS,
MMS, services à valeur ajoutée offerts gratuitement ou intégrés dans les
forfaits),
nécessitant des investissements technologiques colossaux. Les offres tarifaires
seraient très
compétitives si l’on prend en compte l’ensemble des services inclus dans ces
offres,
comme le montrerait la mesure du revenu moyen par minute et par pays (étude
Merrill
Lynch du 7 juillet 2004) qui place la France à l’un des niveaux les plus bas
d’Europe.
Aussi la rentabilité des opérateurs français serait plutôt inférieure à celle
des opérateurs
étrangers (étude CSBF de 2003). Les opérateurs français subiraient des pressions
concurrentielles des canaux de distribution indépendants et l’apparition
d’opérateurs
virtuels renforcerait cette concurrence.
SFR ajoute que la baisse significative du nombre de nouveaux clients en 2002 et
le rebond
de 2003 seraient dus majoritairement à l’apurement effectué par Bouygues Télécom
sur
environ un tiers de son parc prépayé « inactif » en raison d’un lancement de
formules
d’abonnement dites « mini-forfaits » et non d’une diminution de la demande. La
baisse des
ventes br
notamment liée à la mise en place de mécanismes de fidélisation de la clientèle
par le
renouvellement des mobiles, profitables aux industriels et aux distributeurs.
Tous les taux
de croissance annuels moyens seraient faux.
La société Bouygues Télécom insiste sur le fait qu’elle n’est pas en mesure de
mettre en
place des mesures de représailles et cite à cet égard l’avis 05-A-09 sur ce
sujet, notamment
parce que les sociétés Orange France et SFR ont organisé la viscosité du marché
(durée
des contrats, absence de portabilité).
L’appréciation du Conseil.
Dans l’arrêt « John Deere », précité, le Tribunal de première instance explicite
comme suit
les critères qu’il prend en compte pour soutenir l’affirmation faite au point 51
selon
laquelle la concurrence est déjà fortement atténuée sur le marché en cause
(point 78) :
« S'agissant, en premier lieu, d'apprécier le caractère oligopolistique du
marché de
référence, les critiques des requérantes, dirigées contre l'analyse de la
Commission, selon
laquelle le marché est dominé par quatre entreprises qui représentent entre 75
et 80 % du
marché, doivent être écartées, dès lors que le tableau(…) retraçant l'évolution
des parts
de marché des différents opérateurs (…) fait état d'une constance de la
caractéristique
principale de celui-ci, à savoir so
de ce document que la part de marché cumulée des quatre principaux offreurs
s'établit à
82,4 % pour 1991 contre 82,3 % en 1979. Une lecture attentive de ce document
révèle, de
plus, contrairement à ce que soutient la requérante, une relative stabilité des
positions
individuelles des principaux opérateurs, si l'on excepte le cas de la requérante
elle-même,
dont la part de marché a doublé au cours de cette période. Toutefois, comme le
souligne, à
juste titre, la Commission, ce cas isolé de pénétration du marché, qui est le
fait d’un
constructeur américain puissant, ne suffit pas à infirmer les conclusions de la
défenderesse,
positions des compétiteurs et par de fortes barrières à l'entrée. (… ) Au total,
le Tribunal
estime que l’appréciation de la Commission qui, à juste titre, compte tenu du
degré
d’homogénéité suffisant des produits, a défini le marché de référence comme le
marché
des tracteurs agricoles au Royaume-Uni, présentant les caractéristiques de
fonctionnement d’un oligopole fermé n’est entaché d’aucune erreur manifeste (…)
». Les
critères qui fondent l’analyse du juge communautaire sont donc ceux d’un
oligopole
fermé, en raison de l’existence d’importantes barrières à l’entrée, sur lequel
les positions
des entreprises sont relativement stabilisées. C’est au regard de ces critères,
et d’eux seuls,
qu’il convient d’analyser le marché des mobiles sur lequel ont pris place les
pratiques
reprochées d’échanges d’informations,
anti-concurrentiel. Si les parties estiment, à la lecture de l’arrêt précité,
qu’il convient
également d’apprécier le marché au regard d’autres critères, moins structurels,
comme
l’évolution de la demande, l’intensité de la concurrence et la possibilité de
représailles
entre opérateurs, le Conseil considère que de tels critères, sans être
nécessaires à la
démonstration juridique, peuvent être utiles pour mesurer les effets sur la
concurrence des
échanges d’informations : il y répondra donc de manière complète.
Sur la structure du marché
165. En l’espèce, le marché de la téléphonie mobile présente sans aucun doute le
caractère d’un
oligopole fermé. Les opérateurs sont au nombre de trois. Les barrières à
l’entrée sur le
marché sont très fortes, compte tenu de la rareté des fréquences, de
l’obligation d’obtenir
une licence qui en découle et des coûts fixes extrêmement importants liés au
déploiement
d’un réseau couvrant l’ensemble d
remplies, a fortiori si l’on compare ce marché avec celui des tracteurs
agricoles
britanniques qui comptait 8 opérateurs et dans lequel les quatre principaux -et
non trois-
offreurs sur ce marché non réglementé, et donc à l’accès libre, ne
représentaient
qu’environ de 80 % de l’offre.
S’agissant de l’homogénéité des produits, ce critère n’est retenu par la
Commission et le
Tribunal qu’au stade de la délimitation du marché : le juge communautaire relève
que les
produits offerts par les membres de l’oligopole sont suffisamment homogènes pour
être
substituables, bien qu’il s’agisse de produits différenciés notamment par la
marque. Il en
est de même pour les services de la téléphonie mobiles, qui sont suffisamment
homogènes
pour être considérés par les consommateurs comme substituables entre eux, même
s’ils
font l’objet d’une différenciation de la part des opérateurs, qui diversifient
les
combinaisons de services offerts (modèle de terminal, durée des forfaits et des
cartes, etc.).
En outre, l’étude économique de M. M., citée aux paragraphes 100, 101, 102 et
110, ainsi
que les constatations faites aux paragraphes 103 et suivantes montrent que sous
une
apparente diversité des offres prévaut en réalité une certaine homogénéité de la
gamme et
des prix des services offerts.
S’agissant de la stabilité des positions des entreprises sur le marché, les
données exposées
ci-dessus aux paragraphes 117 à 122 montrent une relative stabilité des parts de
marché
des opérateurs par rapport au parc total des abonnés. Dans le même sens, l’étude
économique fournie par SFR à l’appui de ses observations souligne la constance
des parts
de marché parc depuis 1997 pour SFR, Orange depuis 1998 et Bouygues Télécom
depuis
2000. S’agissant des ventes brutes, elles sont effectivement très volatiles d’un
mois à
l’autre, comme le mesure la même étude. Cette volatilité n’empêche toutefois pas
que
soient discernables des tendances fortes. Or, l’observation de l’évolution des
ventes brutes,
telle qu’elle ressort des données mensuelles représentées à la page 13 de
l’étude
économique précitée, fait apparaître en 2000, pour Bouygues Télécom, une rupture
de la
tendance antérieure, caractérisée par la progression de la part de cet
opérateur. De 2000 à
2002, en revanche, la part de Bouygues Télécom dans les ventes brutes est
particulièrement stable. Il en est de même de la part d’Orange et SFR, qui, en
dépit des
variations mensuelles, montre une nette tendance à revenir vers une moyenne,
tout au
moins jusqu’au milieu de l’année 2002.
Sur les arguments tirés de l’évolution de la demande
e il a été dit ci-dessus, i
Tribunal de première instance des communautés européennes ou de la Cour de
justice des
communautés européennes, rappelée ci-dessus, que la stabilité de la demande sur
le
marché concerné soit un critère déterminant permettant d’apprécier l’effet sur
la
concurrence d’échanges d’informations entre concurrents. Il est vrai qu’un fort
dynamisme
de la demande peut être de nature à inciter les entreprises à préférer une
stratégie de
concurrence frontale à la protection qu’apporterait un équilibre collusif. Mais,
à supposer
même que les arguments invoqués par les parties mises en cause, qui font état
d’une forte
demande qui serait le signe d’un marché non encore mature, puissent être pris en
compte
dans le débat sur les effets de pratiques, ces arguments n’emportent pas la
conviction.
Les taux de croissance très éle
d’expansion du marché, ont effectivement été accompagnés d’une vive concurrence
entre
les trois opérateurs. Les ventes brutes ont ainsi augmenté très fortement
d’année en année,
avec un point culminant de +79,5 % en 1999, soutenues par des dépenses
d’acquisition
très élevées des opérateurs notamment sous la forme de subventions accordées sur
l’achat
des coffrets. Mais, à partir de 2000, la croissance de la demande s’est ralentie
fortement :
les ventes brutes ont progressé de 7,7 % en 2000 puis de 4,7 % seulement en 2001
avant
de baisser de 17,4 % en 2002 et de 7,7 % en 2003 (voir paragraphe 117).
Ces évolutions sont bien connues dans les marchés de « biens-réseaux » comme les
télécommunications : du fait des coûts de changement de réseau, il est
important, pour
chaque opérateur, d’attirer dès les premières phases de développement du produit
une
« base installée » d’une taille suffisante. Une fois ces bases constituées, les
consommateurs connaissent
mobiles ; cette phase correspond au moment où chaque opérateur peut exploiter
son réseau
en pratiquant des prix élevés, profitant de la réactivité amoindrie de ses
clients aux
différentiels de prix.
La volatilité de la demande à court terme, mise en avant par SFR, ne peut
masquer ces
évolutions de fond. De plus, il convient de relativiser les indications données
par SFR
selon lesquelles un client sur trois changerait annuellement d’opérateur ou de
formule.
SFR indiquait elle-même à l’ARCEP, dans sa réponse à la consultation publique
sur
l’Analyse du marché de gros de l’accès et du départ d’appel sur les réseaux
mobiles
ouverts au public de décembre 2004, que le taux de « churn », c’est-à-dire de
résiliation,
était en moyenne de 21 %. Cette indication est confirmée par le taux de
résiliation publié
par l’ARCEP dans l’observatoire des mobiles (cf. paragraphe 7 ci-dessus).
Surtout,
l’ARCEP rappelait dans son analyse que le taux de résiliation réel, mesurant le
nombre
d’abonnés qui changent réellement d’opérateur était plus pertinent pour mesurer
la fluidité
du marché et que ce taux pouvait être estimé à environ 10 % seulement.
léments au dossier montrent que le ralentissement de la
coïncidé avec une baisse de l’intensité de la concurrence sur le marché des
mobiles, qui a
résulté d’un infléchissement de la politique commerciale des opérateurs. Cette
évolution
est perceptible dans les comptes-rendus internes des sociétés (cf. paragraphes
71 à 82 ci-
dessus) et se traduit notamment par la décision de diminuer les coûts
d’acquisition
constitués par les commissions des distributeurs et les subventions des
terminaux (cf.
paragraphes 91 à 92 ci-dessus), ce qui a entraîné une remontée des prix des
coffrets. Le
compte-rendu d’une « revue d’affaires » de France Télécom mobiles du 4 avril
2000
mentionne ainsi une « politique de pacification du marché » et relève que « la
remontée
des prix des terminaux a ralenti la croissance globale du marché» (cf.
paragraphe 72 ci-
dessus). La concurrence sur les prix des services de communications a également
ba
d’intensité à partir de 2000, notamment avec la hausse du prix des offres
d’entrée de
gamme des trois opérateurs, la réduction de la durée de validité des cartes
pré-payées (cf.
paragraphes 102 à 114 ci-dessus). L’enquête administrative relève une hausse
moyenne de
5,6% pour le prix de 25 forfaits et une baisse moyenne de 10,9% sur le prix de
10 cartes
prépayées, étant rappelé que les premiers génèrent 90 % des revenus des
opérateurs contre
10% pour les secondes.
Ces éléments, recueillis dans le cadre de l’enquête administrative, sont
corroborés par
d’autres observations. Ainsi, dans le cadre de l’analyse du marché de gros
départ sur les réseaux mobiles ouverts au public à laquelle elle a procédé en
février 2005,
l’ART a observé l’évolution des prix et des offres tarifaires sur la période
2001-2004. Elle
conclut à une absence d’animation du marché par les prix, notamment pour les
faibles et
moyennes consommations. De même, une étude parue dans la revue « Economie et
Statistique n° 362 » de 2003 met en évidence la fin de la baisse des prix des
services de la
téléphonie mobile à partir du dernier trimestre de l’année 1999 (cf paragraphe
99 ci-
dessus).
Par ailleurs, les donn
moyenne par abonné montrent que, tous services confondus, la recette mensuelle
moyenne
par abonné, après avoir baissé fortement en 2000, reste stable puis progresse
légèrement
(paragraphe 11 ci-dessus). En ce qui concerne les seuls services vocaux,
l’évolution
décrite par l’ARCEP dans son analyse fait apparaître une baisse comparable en
2000, puis
une stabilisation en 2001 et 2002, suivie d’une légère baisse en 2003. Une étude
de
l’OMSYC (Observatoire Mondial des Systèmes de Communication) de février 2004,
intitulé « Mesures comparatives d’indicateurs d’intensité concurrentielle sur
les marchés
mobiles européens en 2002 », citée par l’ARCEP et jointe par l’association
UFC-Que
Choisir à ses observations, montre également une baisse du revenu moyen
importante
entre 1999 et 2000, suivie d’une relative stabilité de 2000 à 2002. Cette étude
révèle
également que la marge nette par client et la marge nette par minute ont a
lution de l’ensemble des indicateurs qui viennent d’être
une atténuation très sensible de l’intensité concurrentielle sur le marché des
mobiles à
partir de 2000. Cette tendance générale n’exclut évidemment pas le maintien ou
le
lancement d’initiatives concurrentielles, l’offre de produits nouveaux ou des
baisses de
prix, notamment sous forme de promotions. Mais il convient de relever que ces
mesures,
pas plus que les commentaires relevés dans divers documents internes faisant
état de
« forte pression concurrentielle », d’« attaque forte de la concurrence », de «
politiques
tarifaires très agressives », que font valoir les opérateurs dans leurs
observations, n’ont
manifestement pas été de nature à inverser les tendances globales décrites
ci-dessus.
Au surplus, les offres qui, selon les sociétés mises en cause, ont animé la
concurrence au
cours de cette période, ont été suivies d’autres, moins favorables au
consommateur. Ainsi,
le Compte Mobile Ola, qui était proposé au tarif de 7,5 € en juin 2001, est
passé à 10 € par
mois le 3 juillet 2003 et à 15 € par mois le 28 août 2003. L’offre ABC de SFR à
7,62 € en
2001 a été remplacée par un forfait de 50 minutes à 17 euros par mois en 2003.
Le mini-
forfait de Bouygues Télécom de 10 minutes a également été remplacé par un
forfait de 45
minutes à 15 €.
De même, alors que l
tarification à la seconde, mise en place en septembre 2002, il convient de
rappeler que
cette initiative avait été précédée du passage à la tarification par paliers de
30 secondes
après une première minute indivisible, mesures très décriée par les associations
de
consommateurs, dont la saisissante. Par ailleurs, la tarification à la seconde
est en option,
contre 3 € supplémentaire par forfait.
Il convient également de noter que certaines des initiatives mises en avant par
les sociétés
mises en cause, comme les importants investissements publicitaires consentis
pour le
lancement de la marque Orange, ont peu bénéficié au consommateur, même si la
campagn
l’animation du marché par l’entrée des premiers opérateurs virtuels (MVNO), que
fait
valoir SFR, est largement postérieure à la période des faits en cause
puisqu’elle date de la
mi-2004.
Si les parties mises en cause invoquent, à l’appui de leur argumentation, le
fait que la
baisse des coûts d’acquisition s’explique par le degré de développement atteint
par le
marché et a été générale pour l’ensemble des autres pays européens, cet élément
ne
contredit pas le fait qu’elle marque une rupture dans l’intensité de la
concurrence sur le
marché des mobiles en France.
Sur les arguments tirés de la difficulté, voire l’impossibilité de mettre en
oeuvre des
mécanismes de représailles
Il ne ressort pas non plus de la jurisprudence communautaire rappelée ci-dessus,
qui doit
être bien distinguée de celle du Tribunal de première instance du 6
c/Commission (T-342/99)qui a défini les conditions de la position dominante
collective,
que les échanges d’informations entre concurrents n’ont pas d’effet significatif
sur la
concurrence s’ils prennent place sur un marché sur lequel des mesures de
rétorsion ne
pourraient être aisément mises en place. Il convient simplement de noter que la
prise en
compte du comportement des autres membres de l’oligopole que permettent de tels
échanges peut d’autant plus présenter un danger pour le fonctionnement de la
concurrence
sur le marché considéré que les entreprises sont en mesure de contraindre leurs
comportements respectifs par la menace de représailles.
A cet égard, le Conseil a rappelé dans l’avis 05-A-13 du 4 avril 2005 sur le
marché d
de l’accès et du départ d’appel sur les réseaux mobiles, la crédibilité et
l’efficacité de
menaces de rétorsion dépendent de plusieurs facteurs et, en premier lieu, « de
la capacité
des acteurs à détecter les déviations par rapport à la ligne d’action commune et
donc à
surveiller le marché. La transparence du marché est pour cela essentielle ». Les
échanges
d’information mis en cause dans le cas d’espèce jouent donc un rôle de premier
plan en
fournissant à chacune des entreprises la capacité de détecter les comportements
des autres
opérateurs et c
transparence suffisante, comme cela sera examiné ci-après.
Sur le marché des mobiles, caractérisé par l’offre de formules d’abonnement ou
de cartes
prépayées très diverses par leur durée et les options dont elles sont assorties,
le caractère
différencié des biens ou services est un facteur qui permet de cibler plus
finement
d’éventuelles mesures de représailles.
En revanche, une faible élasticité-pri
Comme l’a relevé la société Orange France dans ses observations, le Conseil
estimait dans
son avis 05-A-13, s’agissant de la période 2002-2004, que les coûts de
changement
d’opérateur pour le consommateur (switching costs) étaient relativement élevés
sur ce
marché. Il notait la prédominance des contrats d’abonnement avec engagement
long, la
subvention des terminaux mobiles par les opérateurs ayant comme contrepartie la
souscription par les clients d’un engagement initial de 12 ou 24 mois, 24 mois
étant
devenu, e
renouveler leur engagement pour bénéficier d’un nouveau terminal ; les freins à
la
portabilité des numéros ; la durée des délais moyens de résiliation de contrats
en cours
(2 mois chez Bouygues Télécom et SFR, un mois et demi chez Orange France). Le
Conseil constatait aussi que Bouygues Télécom n’avait pas réussi, au cours des
deux
années précédentes, « à menacer sérieusement les positions d’Orange et de SFR,
en dépit
des prix plus bas qu’il offre » m
ntent toutefois une certaine crédibilité dans la mesure où elles viseraient
Bouygues
».
184. Il convient toutefois de rappeler, que dans le cadre de cet avis, qui n’a
pu, à l’évidence,
prendre en compte les éléments relatifs aux comportements occultes révélés par
l’examen
de la présente affaire, le Conseil a livré une analyse prospective et s’est
prononcé sur la
probabilité de comportements futurs afin d’éclairer l’ARCEP sur les remèdes ex
ante que
pouvait justifier l’analyse concurrentielle du marché de gros. Par ailleurs, il
s’est appuyé
sur des données de la période 2002-2004. Or, il y a lieu de relever que la
prédominance
des contrats à 24 mois et l’offre de contrats de fidélité se sont
progressivement renforcées
sur la période 1997-2002. De plus, l’impact des coûts de changement d’opérateur
sur
l’élasticité-prix de la demande joue d’autant plus que le marché passe d’une
phase
d’acquisition de « primo-accédants » à une phase où les offres doivent attirer
les abonnés
déjà clients chez un autre opérateur, évolution déjà perceptible à partir de
2000, mais qui
est encore plus nette en 2002-2004.
De fait, pour la période des faits en cause, l’élasticité-prix n’est pas
négligeable. Cela est
vrai antérieurement à 2000. Cela reste vrai pendant les années 2000 à 2002 comme
le
montrent les évaluations des opérateurs. Ainsi, le compte-rendu d’une « Revue
d’affaires »
de France Télécom mobiles du 4 avril 2000 relève que « la remontée des prix des
terminaux a ralenti la croissance globale du marché. En termes d’intention
d’achat, -
23 % sur le prepaid qui passe de 690 à 890 F et -27 % sur le post-paid qui passe
de 490 à
690 F » (cf. paragraphe 72 ci-dessus). De même, le com
Orange France du 3 juin 2002 mentionne la décision de rehausser les prix au 1er
juillet
2002 et estime « son impact sur le volume global de ventes sur 2002. Il est
prévu en ventes
brutes une année 2002 inférieure de 18 % aux résultats 2001(...) »(cf paragraphe
74). Le
compte-rendu du comité d’exécution d’Orange France du 28 octobre 2002 montre
également que « les chiffres des ven
Mobicarte compte tenu de la remontée des prix, ce qui fera une croissance
négative sur le
parc Mobicarte sur le mois d’octobre... » (cf paragraphe 78). On peut encore
relever que,
dans une étude marketing de l’offre « La Carte », réalisée en janvier 2003 (cote
405), SFR
estime qu’une augmentation de 0,45 €/mn à 0,48 €/mn comporte un risque minimum
de
churn à 2% du parc actif, soit 80 000 clients.
S’agissant de l’impossibilité de Bouygues Télécom de riposter à la mise en
place, par
Orange France, de tarifs différenciant les appels on-net et off-net, il convient
de rappeler
que, si Orange France a effectivement lancé, le 15 septembre 2002, des tarifs
différenciés
pour les appels on-net, d’une part, et off-net, d’autre part, elle a retiré ces
tarifs le 7
novembre 2002, alors que Bouygues Télécom avait saisi le Conseil de ce tarif, le
6
septembre, dénonçant un abus de position dominante de Orange France, avant de se
désister.
Au total, même si ce critère n’est pas nécessaire à l’application de la
jurisprudence John
Deere mais peut contribuer, parmi d’autres éléments de fait, à caractériser les
effets
potentiels de la pratique, l’analyse à laquelle il
thèse des parties mises en cause selon laquelle la surveillance du marché
permise par les
échanges d’informations dénoncés serait sans incidence sur la mise en place de
mesures de
représailles. Tout au contraire, la possibilité pour les opérateurs d’infléchir
à la hausse ou à
la baisse l’évolution de leurs propres parts de marché ainsi que, par réaction,
celles de
leurs concurrents en utilisant divers outils, comme la subvention à l’achat du
terminal ou
le prix des coffrets, démontre que la mise en oeuvre de représailles,
déclenchées à la suite
des informations échangées, était possible.
2. LA NATURE DES DONNÉES ÉCHANGÉES
Les critères relatifs à la nature des données échangées ont été précisés au
point 89 de
l’arrêt « John Deere » : « Dans cette
de la périodicité et de la destination des informations transmises en l'espèce.
S'agissant,
premièrement, de la nature des informations échangées, notamment de celles
relatives aux
ventes effectuées sur le territoire de chacune des concessions du réseau de
distribution, le
Tribunal a ainsi considéré, aux points 51 et 81, qu'elles sont des secrets
d'affaires et
permettent aux entreprises parties à l'accord de connaître les ventes effectuées
par leurs
concessionnaires en dehors et à l'intérieur du territoire attribué, ainsi que
celles des
autres entreprises concurrentes et de leurs concessionnaires parties à l'accord.
Deuxièmement, le Tribunal a retenu, dans les mêmes points 51 et 81, que les
informations
relatives aux ventes sont diffusées selon une périodicité rapprochée et de
manière
systématique. Enfin, au point 51, le Tribunal a constaté que les informations
sont diffusées
entre les principaux offreurs, au seul profit de ceux-ci, à l'exclusion des
autres offreurs et
des consommateurs. ».
Sur le caractère de secrets d’affaires des données échangées
Les arguments des parties mises en caus
189. Les sociétés Orange France, SFR et Bouygues Télécom soutiennent que
l’échange
d’informations n’a pas conduit à accroître significativement la transparence du
marché.
Elles font valoir qu’à l’origine, la transmission d’informations était liée à la
création en
1997 de « l’observatoire des mobiles, tableau de bord mensuel du marché de la
téléphonie
mobile ». Dans la mesure où les informations pertinentes (nombre d’abonnés et
croissance
nette en valeur absolue, ventes brutes en volume, nombre de résiliations, ventes
nettes en
volume,
directs et indirects) étaient destinées à une publication très rapide, fréquente
et régulière,
« les opérateurs ont cru bon de se les communiquer aussi directement ». Ces
échanges
avaient lieu quelques jours avant leur publication par l’ART, afin,
soutiennent-il, que les
opérateurs puissent anticiper la réaction des marchés financiers.
Les sociétés expliquent encore que lorsque l’ART a décidé à compter du 1er avril
2000 de
donner à l’observatoire une périodicité trimestrielle et d’enrichir son tableau
de bord, elle
a demandé aux opérateurs de lui fournir, sur une base mensuelle et jusqu’en juin
2003, des
informations complémentaires (répartition des ventes nettes entre abonnements et
formules prépayées, répartition géographique du parc, ventes nettes en volume et
répartition de ces ventes entre canaux de
nées plus complètes (trafic SMS sortan
ils n’ont pas échangé entre eux ces informations complémentaires, les échanges
demeurant
limités aux informations initialement demandées en 1997. Ils font valoir que,
dans le
même temps, l’ART a continué de communiquer très tôt à la presse, avant la
publication
de l’observatoire. Ils annoncent aussi qu’ils ont mis fin aux échanges
d’informations
litigieux au mois de décembre 2003, soit juste après l’enquête de la DNEC.
Orange France soutient également que la quasi-totalité des informations
échangées par les
trois opérateurs était accessible sur le marché par d’autres sources et que,
notamment, il
était possible de reconstituer ces données par l’intermédiaire des
distributeurs, qui
communiquent tous les mois à chacun des opérateurs les ventes brutes totales. La
société
fournit une note exposant comment elle peut reconstituer les données échangées.
Elle
explique ainsi que les distributeurs communiquent aux opérateurs les ventes
brutes
mensuelles pour chacune des trois enseignes. Par ailleurs, à partir des ventes
brutes
mensuelles et des publications trimestrielles des ventes nettes de l’ART, Orange
France
serait capable de déterm
des estimations de résiliations et de ventes nettes pour le trie encore que les
affirmations du rapport d’enquête, reprises d
, selon lesquelles il ressort d’une estimation mesure de reconstituer les ventes
des dis
auxquelles renvoie le rapport d’enquête étant erronées.
La société SFR ajoute que l’échange d’informations entre entreprises
concurrentes n’est
pas anticoncurrentiel en soi mais ne revêt ce caractère que s’il vise à atténuer
ou à
supprimer le degré d’incertitude sur le fonctionnement du marché. Or, le marché
de la
téléphonie mobile serait déjà transparent en ce qui concerne les volumes de
ventes et les
parts de marché. L’ART contribuerait à cette transparence à titre principal,
puis les
distributeurs, le panel GFK sur la « téléphonie mobile », les analystes
financiers (sociétés
de bourse et banques), l’Observatoire mondial des systèmes de communications
(OMSYC), l’AFORST, l’association GSM regroupant les opérateurs utilisant cette
norme
et l’Idate. Selon elle, les chiffres mensuels de résiliation donnés par l’ART
depuis 1993
dans son rapport annuel permettent de déterminer des données n
brutes.
La société Bouygues insiste sur le fait que ces échanges d’informations
n’avaient que pour
objet la préparation de sa communication financière avec quelques jours
d’avance.
La réponse du Conseil
Le Conseil estime, comme les sociétés mises en cause, que dans la mesure où les
informations échangées n’ajouteraient rien de déterminant par rapport aux
informations
déjà disponibles sur le marché, elles ne modifieraient pas la structure du
marché et donc
les conditions dans lesquelles s’exerce la concurrence. Dans l’arrêt « John
Deere », le
Tribunal a ainsi pris en considération le fait que « les informations dont il s'
agit, relatives
notamment aux ventes effectuées sur le territoire de chacune des concessions du
réseau de
distribution, présentent bien, contrairement à ce que soutient la requérante, le
caractère
de secret d' affaires, ainsi d' ailleurs que les membres de l'accord, qui ont
défini
strictement les conditions dans lesquelles les informations reçues pouvaient
être diffusées
à des tiers, notamment aux membres de leur réseau de distribution, l'a
mêmes » (point 81).
En l’espèce, il convient d’abord de rappeler que les courriers électroniques
saisis chez
Bouygues Télécom, précisent que « les chiffres sont échangés entre les trois
opérateurs à
titre confidentiel. Ils ne doivent en aucun cas être communiqués à l’extérieur
et
notamment pas auprès de nos instances réglementaires ». Or, le fait que ces
informations
soient considérées, par les opérateurs eux-même, comme des secrets d’affaire,
suppose
que le système d’échanges entre concurrents repose sur un principe de
réciprocité, chacun
n’acceptant de livrer ses secrets d’affaires que dans la mesure où il lui est
garanti d’une
part qu’aucun opérateur ne les livrera à l’extérieur et, d’autre part, qu’il
recevra lui-même
des autres entreprises les informations les concernant.
Ensuite, il y a lieu de constater que, contrairement aux affirmations des
parties mises en
cause, les données échangées ne pouvaient être obtenues par les opérateurs
autrement que
par le moyen de ces échanges.
197. En premier lieu, les données échangées n’étaient pas identiques à celles
que publiait
l’ART dans l’observatoire des mobiles. En effet, avant avril 2000,
l’observatoire publiait,
certes, des données mensuelles, mais ne fournissait que les ventes nettes. Les
opérateurs
ne pouvaient donc identifier ce qui, dans cet indicateur, relevait, d’une part
des ventes
brutes, et d’autres part des résiliations. Or, l’observation distincte de ces
deux indicateurs
donne des informations très différentes sur l’effort concurrentiel des
opérateurs,
essentiellement perceptible à travers les ventes brutes. De plus, après avril
2000, la
publication de l’observation n’est intervenue que tous les trois mois et s’est
limitée à des
données trimestrielles. Par ailleurs, les envois entre les opérateurs ont été
réalisés dès les
premiers jours du mois, soit une bonne semaine avant la transmission de leurs
chiffres
officiels à l’ART pour son observatoire des mobiles. L’ART a de plus indiqué au
cours de
l’instruction, dans une lettre du 4 octobre 2004, que la publication de
l’observatoire des
mobiles s’effectue le 25ème jour suivant la fin de chaque trimestre et qu’elle «
ne fait de
restitution à aucun acteur », les seules informations disponibles pour l’ensem
ne Bouygues Télécom,
des informations recueillies et que sa publication est trimestrielle depuis mars
2000.
Bouygues Télécom, comme les deux autres opérateurs, ne peuvent donc pas
prétendre que
les informations échangées servaient à préparer la communication financière
puisque cette
dernière ne portait que sur les données publiées par l’ART, tous les mois puis
tous les
trimestres, et non sur les autres.
En deuxième lieu, contrairement à ce que soutient la société SFR, la faculté
alléguée de
reconstituer les données brutes à partir du rapport annuel de l’ART, qui fournit
des
éléments sur les résiliations, ne peut produire des effets comparables aux
échanges
d’informations, dans la mesure où les données recueillies dans ce rapport sont
publiées
selon une périodicité annuelle, avec un décalage de près d’un semestre au moins,
ce qui
rend les information
l’évolution de leurs parts de marché. La construction, chaque mois, de taux de
résiliation
extrapolés à partir des données de l’année précédente, enlève par ailleurs toute
précision et
fiabilité aux résultats de ventes brutes obtenus.
En troisième lieu, le fait que certains organismes (analystes financiers, OMSYC)
publient
des informations ou études sur le marché de la téléphonie mobile est indifférent
en
l’espèce puisque ces éléments sont tirés de données publiées par l’ART.
En quatrième lieu, contrairement à ce que soutient Orange France, les ventes
brutes ne
peuvent être reconstituées à partir de données qui seraient fournies par les
distributeurs, et
ce, pour plusieurs raisons. D’abord, de telles « remon
trois opérateurs ne sont, en aucun cas, fournies par les réseaux de distribution
intégrés des
opérateurs. Or, le réseau des agences France Télécom assurait en 2002, 40 % des
ventes
d’Orange. Ensuite, de telles co
le directeur général adjoint de « The Phone House » indiquant, au contraire,
dans ses
déclarations du 23 octobre 2003 : « Chacun des trois opérateurs connaît bien sûr
en temps
quasi réel nos statistiques de ventes d’abonnements et de prépayés ; on ne donne
pas aux
opérateurs le détail des ventes des opérateurs concurrents (…) ». Au surplus, la
comparaison d’un tableau « Résultats 2002 » élaborés en vue d’un « entretien de
progrès-
P. F./D. Q. » montre que le responsable d’Orange France qui a élaboré ces
tableaux ne
disposait vraisemblablement pas de chiffres de ventes qui lui auraient été
communiqués
par Carrefour et Darty. En effet, les ventes réalisées par ces deux
distributeurs figurent
également au dossier et font apparaître des taux de variation très éloignés de
ceux figurant
au tableau d’Orange France (cf. paragraphe 52 ci-dessus). La circonstance, mise
en avant
par Orange France, que ce document a fait l’objet, en raison d’une erreur de
plume, d’une
cotation inexacte dans le rapport d’enquête – sa cotation réelle étant la cote
66 de l’annexe
7 et non la cote 66 de l’annexe 5 – ainsi que dans la notification de griefs et
n’a pas été
annexé au rapport, est, à cet égard, sans incidence sur le respect du
contradictoire dans la
mesure où l’ensemble du dossier, y compris cette pièce qui a d’autant moins
échappé à
l’attention d’Orange France qu’elle émanait d’elle, a été ouvert à la
consultation des
entreprises mises en cause. Enfin, il ressort de la note annexée par Orange
France à ses
propres observations que les informations ainsi récupérées auprès des
distributeurs ne
concernent que les ventes brutes mensuelles, les ventes nettes étant calculées à
partir des
publications de ventes nettes trimestrielles de l’ART. Ces informations, à
supposer même
que les distributeurs diffusent les ventes brutes de l’ensemble des opérateurs,
ce qui,
encore une fois, est démenti par la déclaration d’un des distributeurs,
présenteraient donc
non seulement une fiabilité insu
pas disponibles avant la publication par l’ART des données trimestrielles.
En cinquième lieu, le panel GFK sur la « téléphonie mobile » invoqué par SFR
repose sur
l’audit mené auprès de 4 400 magasins afin de mesurer la vente des terminaux
téléphoniques, sans prise en compte des réseaux intégrés des opérateurs (agences
de
France Télécom, espaces SFR et boutiques Bouygues Télécom), ce qui est également
source d’écarts importants avec la réalité comme il a été montré au paragraphe
53.
Par ailleurs, il est indifférent que certaines informations échangées aient été,
comme le fait
valoir Bouygues Télécom, parallèlement transm
les communiquait pas intégralement.
La Commission européenne a ainsi noté au point 49 de sa décision précitée du
17 février 1992, UK agricultural tractors, confirmée par les juridictions
qu’à la différence des prix ou d’autres données commerciales qu’une enquête par
téléphone ou les informations communiquées en retour par les clients permettent
de
connaître, le volume exact des ventes et les parts de marché sont les
informations les plus
difficiles à obtenir et constituent le seul indicateur précis des transactions
sur un marché et
de son évolution. Les informations échangées entre les trois opérateurs actifs
sur le marché
des mobiles en France, pour être moins précises et exhaustives que celles
concernant les
tracteurs agricoles au Royaume-Uni, ont constitué cependant, par leur caractère
à la fois
confidentiel et systématique, un indicateur d’autant plus irremplaçable
qu’aucune de ces
données ne pouvait être reconstituée à partir de données publiques.
Sur le caractère stratégique des données échangées et leur périodicité
Les arguments des parties mises en cause
Selon les sociétés Orange France, SFR et Bouygues Télécom, les informations
échangées,
telles qu’elles sont visées dans la notification de griefs, ne présentaient pas,
faute d’être
suffisamment précises, un caractère stratégique. Portant sur des données passées
et
globales, elles ne permettaient pas de surveiller effectivement les
comportements
concurrentiels respectifs compte tenu des facteurs de complexité qui sont
propres au
marché des mobiles (plusieurs promotions par mois, distinction entreprises/grand
public,
partage prépayé/forfait, services consommés, différences entre les
caractéristiques de
l’offre et des réseaux des trois opérateurs, rôle des inactifs) et de la forte
volatilité des
ventes. En particulier, elles ne comportaient pas de ventilation entre forfaits
et formules
prépayées, qui, selon les sociétés, constituerait l’indicateur privilégié de
suivi du marché.
Elles ne permettaient pas non plus d’anticiper l’évolution du marché ni
d’identifier les
objectifs et les stratégies des concurrents. De plus, à partir de 2000, ces
données auraient
été d’autant moins pertinentes que les opérateurs ont alors privilégié les gains
en valeur et
non en volume, et que les données échangées ne reflétaient pas les évolutions
qualitatives.
Orange France cite un extrait du comité exécutif d’Orange France du 24 juin
2002, dans
lequel il est mentionné « P. F. fait le point sur les ventes et en confirme le
ralentissement.
Il rappelle la nécessité d’élaborer des indicateurs plus complets et représ
seules ventes brutes ».
La société Orange France affirme encore que les données échangées n’étaient pas
fiables
compte tenu de la proportion des inactifs dans les ventes. Elle rappelle que
Bouygues
Télécom estimait en mai 2001 que 30 % de sa base prépayée était inactive et a
considérablement réduit son parc en 2002. Elle fait valoir qu’elle-même considé
avril 2002 que 20 % des packs Mobicarte vendus depuis janvier 2002 n’avaient
jamais été
actifs, au point de soupçonner une fraude de la part de certains distributeurs.
Elle souligne
également que les ventes brutes comprennent des abonnés qui ont résilié leur
abonnement
chez un opérateur pour en souscrire u
206. Orange France souligne qu’en revanche, les informations échangées sur le
marché anglais
des tracteurs, condamnées dans l’arrêt « John Deere », étaient très précises et
très
détaillées, portant sur les volumes vendus par produits, par zones géographiques
et selon
une base annuelle, trimestrielle, mensuelle et quotidienne.
L’appréciation du Conseil
Comme cela a déjà été admis plus haut, la précision des données échangées en
l’espèce est
effectivement moindre que celle des informations qui étaient en cause dans
l’accord
apprécié par le Tribunal dans l’arrêt « John Deere ». Ce fait est toutefois en
lui-même
insuffisant pour conclure que l’échange de ces informations n’a pu avoir un
effet sur le jeu
de la concurrence sur le marché des mobiles. Il doit en effet être re
es échangées sur le marché des tracteurs anglais n’avaient d’intérêt que
nature du produit, comme c’est le cas par exemple, de la répartition de
rurales, information qui n’est pas signifiation est essentiellement le fait
d’initiative
208. Afin d’apprécier la précision des données échangées en l’espèce, il y a
lieu de prendre en
compte le fait qu’elles sont mensuelles, qu’elles portent sur les ventes brutes,
sur les
résiliations et sur les ventes nettes réalisées par chacun des trois opérateurs.
Il y a lieu, en
sens inverse, de noter qu’elles ne sont pas ventilées entre abonnements
pré-payés et post-
payés, alors qu’à partir d’avril 2000, l’observatoire des mobiles de l’ART
précise cette
ventilation pour les ventes nettes trimestrielles et qu’elles concernent le
nombre
d’abonnements vendus à l’exclusion des chiffres d’affaires réalisés.
Ce qui importe, selon la jurisprudence John Deere, n’est pas la précision,
mesurée en
termes abstraits, des informations échangées mais bien le lien entre la nature
de ces
informations et la possibilité pour les opérateurs de surveiller l’impact de
leur politique
commerciale, et de celle de leurs concurrents, sur leurs ventes. L’utilisation
des données
ventes brutes échangées, telle qu’elle ressort des nombreux comptes-rendus de
réunions
internes aux trois opérateurs (cf. ci-dessus aux paragraphes 38 à 49) le
confirme. Ces
documents attestent en effet que ces données étaient considérées par les
responsables de
ces sociétés comme suffisamment précises pour être commentées dans les conseils
d’administration et conseils exécutifs et pour que des décisions stratégiques
soient prises
sur cette base. Ainsi,
France Télécom du 28 octobre 2002 font apparaître que l’attention du comité est
attirée
« sur le risque réglementaire résultant d’une part de marché à 49,6 % (voire
49,8 %).
Cela incite à réduire les dépenses publicitaires et les coûts d’acquisition ».
Même si les
parts de marché visées à cette occasion sont les parts de marché en parc,
publiées sur un
rythme trimestriel par l’ART, cet extrait démontre que des données aussi
agrégées que la
part de marché -sans distinguer à l’intérieur de celle-ci des sous-catégories
comme les
forfaits ou le prépayé- sont suffisamment précises et revêtent, pour les
dirigeants des
sociétés, un intérêt stratégique. Pour eux, ces données expliquent les
comportements
observés de leurs concurrents, comme le confirment les obser
paragraphes 86, 88 et 89, car elles permettent de faire un lien direct entre les
mouvements
de prix des produits et l’évolution de l’indicateur ventes brutes. L’extrait
cité plus haut
souligne donc bien le lien opéré par les dirigeants eux-mêmes entre leurs
stratégies
commerciales (dépenses publicitaires, coûts d’acquisition
é permet ainsi d’ajuster fin
recherchée.
Sur un marché sur lequel la transparence des prix est gênée par la multiplicité
des formules
d’abonnements et de cartes pré-payées, l’existence de multiples options qui
permettent de
différencier les offres, la fréquence des mises sur le marché de nouvelles
offres et
l’existence de plusieurs réseaux de distribution susceptibles d’accroître encore
la
différenciation des offres, l’observation de l’évolution des ventes brutes est
le seul
indicateur capable de renseigner de façon synthétique sur « l’effort
concurrentiel » fait par
les concurrents.
211. Si l’extrait du comité exécutif du 24 juin 2002, cité par Orange France,
montre que
l’utilisation d’indicateurs plus complets et plus représentatifs, comportant par
exemple,
une ventilation entre pré-payés et post-payés, ou des indications en valeur,
était considérée
comme souhaitable, il montre également qu’elle n’était pas entrée dans les
faits, même
pour chacun des opérateurs.
S’agissant du manque de fiabilité des données ventes brutes ou ventes nettes
dénoncé par
Orange France, les arguments avancés par cette société soulig
qu’avaient les opérateurs à comparer l’évolution des ventes nettes à celles des
ventes
brutes. Ainsi, la radiation des clients inactifs opérée par Bouygues Télécom en
2002 s’est
traduite par des réalisations en termes de ventes nettes aberrantes, mais les
ventes brutes
n’en ont pas été affectées. De même, le comportement des abonnés qui résilient
leur
abonnement chez un opérateur pour en souscrire un autre chez le même opérateur,
peut
être retracé à travers les résiliations. Enfin, il convient de souligner le
caractère très
exceptionnel du nettoyage de fichier réalisé par Bouygues Télécom en 2002,
opération qui
était connue du marché.
En dernier lieu, il y a lieu de prendre en compte, comme le retient la
jurisprudence
communautaire, la grande fraîcheur des données échangées. Les courriers
électroniques
reçus par M. Z., qui sont décrits au paragraphe 28, attestent que les données du
mois n
étaient communiquées aux concurrents, très rapidement, dès les premiers jours du
mois
n+1. Lorsque l’ART publiait l’observatoire des mobiles tous les mois, l’échange
entre les
opérateurs avait lieu environ une semaine avant la transmission des informations
à l’ART.
Cet échange est resté mensuel alors que l’observatoire est devenu trimestriel à
compter
d’avril 2000. Sur un marché sur lequel les offres et changements tarifaires se
succédaient à
un rythme rapide, l’évaluation des résultats des opérateurs selon une
périodicité très
rapprochée était de nature à réduire significativement l’incertitude sur le
comportement
des concurrents.
3. LA RÉDUCTION DE L’AUTONOMIE COMMERCIALE.
Les arguments des entreprises mises en cause
La société
commerciaux et leurs stratégies respectives en toute indépendance et que ces
stratégies
n’étaient d’ailleurs pas uniformes et étaient parfaitement rationnelles compte
tenu de
l’évolution du marché et de leurs contraintes financières. Elle prétend que, peu
importe
que ces données aient été utilisées par les entreprises mises en cause, par
exemple dans le
cadre d’un monitoring du marché, si elles n’en ont pas fait un usage
anticoncurrentiel pour
anticiper et surveiller le comportement concurrentiel des autres opérateurs et
éventuellement exercer des représailles en cas de comportement déviant par
rapport à une
politique commu
215. Elle insiste sur le fait que la transparence de ce marché oligopolistique,
dynamique et
innovant, constituerait un moyen de rationaliser la production des entreprises,
de réduire
les barrières à l’entrée, en permettant à des nouveaux arrivants potentiels
d’être mieux à
même d’évaluer la rentabilité de l’activité, de diffuser des techniques
nouvelles, et enfin
d’accroître la diversité de l’of
216. Selon la société Orange France, dans l’affaire « John Deere », les
autorités
communautaires ont notamment vérifié si les échanges d’informations en cause
avaient
réduit l’incertitude des fabricants sur l’évolution du comportement de leurs
concurrents sur
leur stratégie future. Elle fait valoir que la Commission a estimé que « cette
transparence
ruinerait ce qui subsiste de « concurrence cachée » entre les opérateurs et
réduit à néant
toute marge d’incertitude quant au caractère prévisible du comportement des
concurrents » et, en réponse aux objections des entreprises qui rappelaient que
les
informations échangées portaient sur les opérations passées et ne dévoilaient
donc pas les
comportements à venir, a souligné que « sur un marché où la demande est stable
ou en
déclin, comme c’est le c
des concurrents peut dans une large mesure être prévue sur la base de leurs
opérations
passées ». Orange France constate qu’en réalité les pièces du dossier démontrent
que les
opérateurs étaient dans l’incertitude sur les axes stratégiques de leurs
concurrents, y
compris même sur leurs objectifs de parts de marché, Bouygues Télécom évaluant
fin mai
2001, les objectifs de Orange France à 50 %, ce qui ne correspond pas aux
objectifs
d’Orange France tels qu’ils ressortent des documents internes de l’époque. Elle
assure
enfin que les documents internes montrent que les opérateurs, bien qu’observant
les
évolutions de part de marché, n’étaient pas pour autant certains de la réaction
de leurs
concurrents.
La société Bouygues Télécom fait valoir que son autonomie de comportement
ressort de
nombreuses décis
marché en 2001 n’atteigne que 20,2 % par rapport
ut que sa faible part de marché la rend incapab
soient les informations dont elle dispose.
L’appréciation du Conseil
Comme cela a déjà été rappelé, il ressort de la jurisprudence communautaire
rappelée ci-
dessus que la généralisation entre des concurrents et à leur seul profit, à
l’exclusion des
consommateurs, d’un échange d’informations précises et selon une périodicité
rapprochée,
sur un marché oligopolistique fortement concentré et où par suite, la
concurrence est déjà
fortement atténuée et l’échange d’informations facilité, a pour effet de révéler
périodiquement, à l’ensemble des concurre
des différents concurrents. Cette jurisprudence n’exige pas de prouver l’usage
anti-
concurrentiel des informations échangées : elle requiert seulement de démontrer,
en
rapprochant la structure du marché de la nature et de la périodicité des
informations
échangées, que ces dernières étaient de nature à atténuer ou supprimer
l’incertitude quant
au caractère prévisible des comportements des concurrents. Elle n’exige pas non
plus la
démonstration d’un alignement de
les marchés, même si, en l’espèce, des similitudes peuvent être relevées pour la
période
2000-2002 (cf ci-dessous), ou de l’absence de toute initiative commerciale
autonome de la
part d’un opérateur.
En l’espèce, les stratégies des concurrents se reflètent dans l’évolution de
leur position sur
le marché, que les opérateurs peuvent suivre de façon immédiate et régulière,
tous les
mois. Il ressort ainsi des éléments exposés ci-dessus aux paragraphes 38 à 49,
que les
informations échangées ont fait l’objet, comme cela a déjà été relevé, d’un
suivi par les
responsables des sociétés mises en cause et ont été commentées lors des divers
conseils
d’administration et comités exécutifs.
Ces informations ont été, en premier lieu, utilisées pour évaluer les
conséquences de la
politique commerciale mise en oeuvre. Ainsi, dans le document de la main de P.
B. en date
du 27 mars 2003, les conséquences de la hausse de prix sur le compte bloqué
rechargeable
Universal Musique Mobile sont analysées au regard de l’évolution des parts de
marché
brutes en 2002 (cf. paragraphe 47 ci-dessus).
En deuxième lieu, l’évocation des informations échangées a appuyé et justifié
les mesures
commerciales prévues. En effet, les notes en date du 3 juin 2002 prises par M.
Q. (cf. ci-
dessus paragraphe 64) mettent en regard les résultats en ventes brutes et les
résiliations du
mois de mai 2er
vs 79€ 109€ à 199€ (plus de subvention =0)). Celles du 8 juillet 2002 listent
également, à
côté des résultats de parts de marché, les mouvements de prix prévus (« Mobi=
109€
SFR=14/07 ByT=31/07 ») de la part des autres opérateurs.
Elles ont été, en troisième lieu, à la base d’infléchissements donnés par les
opérateurs à
leur politique commerciale : lorsque M. Q. constate, le 26 mars 2001, que « -
Résultats
PDM . Pas de produit à 490 TTC (Nokia 3210) c/o SFR et ByT- Plan de
communication
Mobicarte + Promo service MOBICARTE- Accord SFR/ BYT/ ITI à prolonger. obtenir
590 F TTC au 2.04 » (cf. ci-dessus parag
le 25 avril 2001 - mais aux données échangées entre les opérateurs au début de
chaque
mois.
En quatrième lieu, contrairement à ce qu’affirment les sociétés mises en cause,
les
opérateurs ont tiré de l’observation régulière des positions de leurs
concurrents des
indications précieuses sur le comportement futur de ceux-ci. La constatation des
baisses de
part de marché subies par l’un d’entre eux les conduit ainsi à organiser leurs
réactions.
SFR constate en mai 2001 la baisse significative des parts de marché de Bouygues
qui
« risque d’ailleurs de devoir réagir violemment pour éviter la marginalisation »
(cf.
paragraphe 88 ci-dessus). Lors d’un comité exécutif d’Orange France du 7 octobre
2002,
la présentation des chiffres de ventes et de parc à la fin septembre est
accompagnée d’une
alerte sur la réaction agressive de Bouygues (cf. paragraphe 89 ci-dessus). La
prévisibilité
d’un comportement dans le futur peut ainsi être accrue : c’est le cas en
l’espèce puisque,
sachant que les parts de marché brutes de Bouygues Télécom ont fortement baissé,
SFR
est en mesure de prévoir sa réaction mieux que s’il ignorait l’ampleur de ce
mouvement,
voire le sens de l’évo
224. Enfin, si les procès-verbaux des conseils d’administration de Bouygues
Télécom ne
mentionnent pas les parts de marché brutes d’Orange France et de SFR, ils font
état d’un
suivi systématique de la part de marché brute de Bouygues Télécom. Or, pour
connaître sa
propre part de marché brute, Bouygues Télécom devait disposer des ventes brutes
de ses
concurrents. Elle a donc bien, comme ceux-ci, utilisé les données échangées,
dont
l’évolution a motivé des décisions de
d’administration de Bouygues Télécom le 20 juin 2002, il est indiqué que comme
la part
de marché de l’opérateur a baissé, il a dû augmenter le niveau des subventions
ainsi que la
rémunération des distributeurs. De plus, en communiquant à ses concurrents ses
propres
parts de marché, Bouygues Télécom les aidait à ajuster leur propre politique
commerciale.
Les informations échangées ont bien permis
commerciale (coûts d’acquisition, subventions à l’achat du terminal) de façon
fine en
fonction de sa position exprimée en part de marché et de celle de ses
concurrents, telles
qu’elles résultaient des informations échangées.
L’argument d’Orange France selon lequel les opérateurs ne pouvaient être
absolument
certains du comportement de leurs concurrents n’est pas suffisant pour
contredire ce qui
vient d’être observé : aucun marché, même dans le cas d’une entente explicite,
n’est
exempt d’incertitude et la jurisprudence John Deere exige s
échangées soient de nature à atténuer ou supprimer l’incertitude quant au
caractère
prévisible des comportements des autres membres de l’oligopole.
4. CONCLUSION SUR LES ÉCHANGES D’INFORMATION
Au vu de l’ensemble de ce qui précède, il est établi que les sociétés Orange
France, SFR et
Bouygues Télécom, qui sont les seuls offreurs sur le marché des services de
téléphonie
mobile, ont échangé, de 1997 à 2003, des informations qu’elles estimaient être
des secrets
d’affai
étaient suffisamment précises et étaient d’une grande fraîcheur ; qu’elles
étaient échangées
tous les mois de façon systématique et à leur seul profit, à l’exclusion des
consommateurs.
De 1997 à 2000, ces informations ont été échangées sur un marché qui présentait
le
caractère d’un oligopole fortement concentré et très fermé mais en phase
d’expansion
rapide. Cette dernière caractéristique n’était cependant pas inhérente au marché
puisqu’à
la phase d’acquisition des bases de clientèle, a succédé, à partir de 2000, une
phase de
consolidation du marché et de rentabilisation de la clientèle acquise, dans
laquelle la
concurrence entre les trois opérateurs s’est fortement atténuée.
Le Conseil, dans la ligne de la jurisprudence communautaire John Deere, ne
déduit pas de
ce qui précède que ce n’est qu’à compter de l’année 2000, jusqu’à leur abandon à
la fin de
l’année 2003 à la suite de l’enquête, que ces échanges d’informations doivent
être regardés
comme contraires à l’articl
l’article 81 du traité. Il y a lieu de tenir compte, en effet, comme l’a fait la
Commission
européenne dans sa décision du 17 février 1992 relative aux échanges
d’information sur le
marché des tracteurs au Royaume-Uni, au-delà des conséquences immédiates et
visibles
de l’accord de volonté consacré par l’échange d’informations, de ses effets
potentiels et du
fait qu'il peut créer une structure susceptible d'être utilisée à des fins
préjudiciables à la
concurrence, la Commission précisant : « l’objectif de l’article 81-1 est de
maintenir une
structure de concurrence effective au sens de l'article 3 point f) du traité
CEE.
L'importance de cet objectif s'impose tout particulièrement sur un marché
fortement
concentré où un accord d'échange d'informations crée une structure de
transparence ».
L’accord conclu en 1997 entre les opérateurs pour échanger les informations
dénoncées a
bien créé, dès cette date, une structure de transparence susceptible d’être
utilisée à des fins
préjudiciables à la concurrence De fait, à partir de l’année 2000, et jusqu’à ce
qu’il y soit
mis fin à la mi-2003 à la suite de l’enquête administrative, il a été démontré
que la
poursuite des échanges a permis, alors que l’inten
fortement atténuée, de révéler aux opérateurs leurs stratégies respectives et de
limiter, par
leur accord de volonté, la concurrence subsistant sur le marché.
Au surplus, il sera démontré ci-après, par une analyse indépendante de celle qui
précède,
que ces échanges ont, entre 2000 et 2002, été utilisés pour surveiller la
réalisation d’un
accord entre les opérateurs portant sur la stabilisation de leurs parts de
marché. La
jurisprudence communautaire considère de façon constante que, q
) dont il ne peut, alors, être dissocié.
231. Il est donc établi que les sociétés Orange France, SFR et Bouygues Télécom
ont, en
échangeant de manière continue pendant la période commençant en 1997 et se
terminant à
la fin 2003 les informations décrites dans la notification de griefs, méconnu
l’article
L. 420-1 du code de commerce. Ce n’est qu’au stade de l’appréciation de la
gravité de la
pratique et de l’importance du dommage à l’économie que le Conseil distinguera,
en ce
qui concerne la sanction, les effets de cet échange pour la période antérieure à
2000 et
celle qui lui est postérieure.
D. SUR L’ENTENTE SUR LES PARTS DE MARCHÉ
Il est reproché aux sociétés Orange France, SFR et Bouygues T
afin de stabiliser leurs positions respectives dans le total des ventes
d’abonnements
réalisées sur le marché de détail de la téléphonie mobile, comme en atteste une
note
manuscrite saisie dans le bureau de M. P. B., directeur général de SFR,
mentionnant un
accord entre les trois opérateurs dont il a été question au paragraphe 55. Cette
note a été
rapprochée, dans la notification de griefs, des mentions manuscrites portées
dans d’autres
documents saisis dans les locaux d’Orange, qui peuvent constituer des indices de
l’existence d’un accord entre les trois opérateurs mobiles visant à stabiliser,
à partir de
l’année 2000, leurs parts de marché autour d’objectifs définis en commun.
La notification de griefs a également relevé, à la même époque, une inflexion de
la
politique commerciale des trois opérateurs, confirmée par la lecture des
comptes-rendus de
réunions internes aux opérateurs.
Il ressort de la jurisprudence que si la constatation d’un parallélisme de
comportement ne
suffit pas à elle seule à démontrer l’existence d’une entente
anticoncurrentielle, une tel
attitude pouvant résulter de décisions prises par des entreprises qui s’adaptent
de façon
autonome au contexte du marché, l’existence d’une entente peut être établie dès
lors que
des éléments autres que la constatation du seul parallélisme de comportement
s’ajoutent à
celui-ci pour constituer avec lui un faisceau d’indices graves, précis et
concordants. Ainsi,
le Conseil a considéré, dans la décision n° 00-D-28 du 19 septembre 2000
relative à des
pratiques mises en oeuvre dans le secteur du crédit immobilier, confirmée par la
cour
d’appel de Paris dans un arrêt du 27 novembre 2001 approuvé le
de Cassation, que constituait un faisceau d’indices graves, précis et
concordants la réunion
de trois éléments : en premier lieu, les références écrites ou orales – dans des
documents
ou des conversations internes aux entreprises - à l’existence d’un accord
national entre
banques ; la similitude des politiques commerciales des réseaux bancaires en
France ; la
conjonction de toute une série de comportements trouvant leur explication dans
le « pacte
de non-agression » entre banques.
Le faisceau varie naturellement en foncti
(chambre commerciale, arrêt n°1894), c’est moins la valeur intrinsèque de chaque
indice
pris isolément qui est déterminante que la force de conviction que fait naître,
à l’issue du
débat contradictoire, la réunion de tous les indices.
Pour la jurisprudence communautaire, un tel faisceau d’indices correspond à la
notion de
pratique concertée, qui a été précisée à de nombreuses reprises par les
juridictions
européennes, par exemple par la Cour de justice des communautés européennes dans
l’arrêt précité « John Deere » du 28 m
305/94 et suivantes) : la pratique concertée vise « une forme de coordination
entre
entreprises qui, sans avoir été poussée jusqu'à la réalisation d'
concurrence (arrêt du 14 juillet 1972, ICI/Commission, précité, point 64). Les
critères de
coordination et de coopération retenus par la jurisprudence de la Cour, loin
d'exiger
l'élaboration d'un véritable «plan», doivent être compris à la lumière de la
conception
inhérente aux dispositions du traité relatives à la concurrence et selon
laquelle tout
opérateur économique doit déterminer de manière autonome la politique qu'il
entend
suivre sur le marché commun. S'il est exact que cette exigence d'autonomie
n'exclut pas le
droit des opérateurs économiques de s'adapter intelligemment au comportement
constaté
ou à escompter de leurs concurrents, elle s'oppose cependant rigoureusement à
toute prise
de contact directe ou indirecte entre de tels opérateurs ayant pour objet ou
pour effet soit
d'influencer le comportement sur le marché d'un concurrent actuel ou po
dévoiler à un tel concurrent le comportement que l'on est décidé à, ou que l'on
envisage
de, tenir soi-même sur le marché ». Il ressort de cette définition que la
qualification de
pratique concertée n’est pas limitée aux se
mais peut aussi s’appliquer à une forme de coordination et à des prises de
contacts entre
les entreprises, supposant en cela un accord de volonté pour mener ensemble une
telle
concertation.
Les standards de preuve exigés par le droit national et le droit communautaire
se
rejoignent donc : la pratique concertée, qui est une forme des ententes
prohibées par
l’article L. 420-1 du code de commerce, doit être démontrée au moyen d’un
faisceau
d’indices graves, précis et concordants. Ces indices seront recherchés, comme
dans
l’affaire citée au paragraphe 235, dans trois directions :
- les documents des entreprises se référant à l’existence d’un accord,
- l’observation des parts de marché sur la période considérée,
- la similitude des politiques commerciales menée par les trois opérateurs
pendant cette
période.
Dans leurs observations, les opéra
sur lesquelles est fondé le grief et assurent qu’en tout état de cause, le gel
sur lequel les
opérateurs se seraient mis d’accord n’est pas constaté dans les faits. Ils
assurent par
ailleurs que l’évolution de la politique commerciale décrite ci-dessus n’est pas
le résultat
d’une entente mais d’un parallélisme de comportements lié à une analyse
indépendante de
leur intérêt propre et qu’elle ne doit pas masquer la persistance d’une intense
concurrence.
La société Bouygues Télécom fait valoir qu’aucune preuve ou indice n’a été saisi
chez
elle, qu’elle a perdu des parts de marché et que
concerne qu’Orange France et SFR. Il convient de répondre à l’ensemble de ces
moyens.
1. SUR L’INTERPRÉTATION DES DOCUMENTS SE REFERANT A L’EXISTENCE D’UN ACCORD
Les arguments des parties
Les sociétés Orange France et Bouygues Télécom font valoir que les trois
documents sur
lesquels est fondé le grief seraient « purement unilatéraux ». La note
manuscrite du 28
mars 2001 est interne à la société SFR : elle a été rédigée par le directeur
général de SFR à
destination du président de SFR et du directeur général de Cegetel Group. Aucune
des
nombreuses pièces saisies chez Bouygues Télécom ou chez Orange France ne
mentionnerait les faits évoqués par M. B..
La société SFR expose que la note manuscrite du 28 mars 2001 serait un document
interne
faisant référence à « l’accord » des représentants des actionnaires du conseil
d’administration sur des scénarios de croissance pour rentabiliser les
investissements
réalisés. L’importance de l’écart (1,4 %) entre la part de marché réalisée par
Orange en
ventes brutes et ses prévisions, en 2000, justifierait que le directeur général
de SFR
affirme qu’Orange n’a pas respecté ses prévisions. Les informations recueillies
proviendraient de diverses sources (institutionnels, analystes financiers).
Les sociétés soutiennent également que les incohérences de la note manuscrite du
28 mars 2001 en ruineraient la valeur probatoire. En premier lieu, de nombreux
mots sont
barrés. Bouyg
En deuxième lieu, l’objet de l’accord n’apparaîtrait pas clairement dans la
mesure où,
d’une part, le « rappel accord 2000 » concerne les VN, soit les ventes nettes,
mais serait
comparé à un « réalisé 2000 » en VB, c’est-à-dire en ventes brutes, où, d’autre
part, il
n’est pas précisé s’il porte sur des moyennes annuelles ou des objectifs en fin
d’année et
où enfin il est constaté qu’Orange ne l’a pas respecté
lieu, l’accord aurait porté sur un total de parts de marché de 101 % popour
2001. Enfin, Orange France objecte qu’il ne s’agirait pas d’un «
marché dans la mesure où les « propositions 2001 » ne cor
2000 ».
Les soci
contradictoire avec d’autres pièces du dossier. Pour l’année 2000, un
procès-verbal du
conseil d’administration de Bouygues Télécom en date du 22 janvier 2001
expliquerait
que cet opérateur a réalisé « une part de marché brute de 20,2 % (contre 22,3 %
prévus au
plan) et une part de marché nette de 22,4 %(contre 24,4 % prévus au plan). Ces
résultats,
en retrait par rapport aux prévisions, sont essentiellement liés à la volonté de
maîtriser les
coûts commerciaux », objectifs ne correspondant pas à ceux du prétendu accord.
Pour
2001, il est relevé dans un procès-verbal d’administration du 28 mai 2001 que «
Bouygues
Télécom est sous la pression d’Orange qui s’est sans doute fixé un objectif de
50 % de
part de marché avec une politique agressive de communication de marque », ce qu
utres documents au dossier démontreraient, selon les sociétés, l’incertitude dan
ntisme concurrentiel, com
Bouygues Télécom lors d’un comité de direction du 7 mai 2001. Elles ajoutent que
la note
du 27 mars 2003, saisie chez SFR, ne corrobore en rien l’interprétation faite de
la note de
M. B. en date du 28 mars 2001.
S’agissant de la note manuscrite du président d’Orange France du 3 juin 2002,
Orange
France soutient, pour la première, qu’e
d’améliorer les résultats de la société en termes de cash flow, ce qui aurait
pour résultat
une remontée de la part de Bouygues Télécom à 20 %, objectif en tout état de
cause
raisonnable pour le plus petit opérateur. La société Bouygues Télécom assure que
l’évolution réelle de ses parts de marché montre bien que Orange France ne l’a
jamais
aidée à remonter.
Les documents des 28 et 29 octobre 2002 portant les mentions « Yalta des parts
de
marché » doivent être interprétés, selon les sociétés, à la lumière des
concernant la menace de Bouygues Télécom de saisir la Commission au sujet de la
commercialisation des services dans les agences France Télécom. Le mot « Yalta »
doit
dans ce contexte être interprété comme un armistice à conclure avec Bouygues
Télécom
dans le domaine contentieux. La société Bouygues Télécom dément, dans son
mémoire,
avoir jamais eu de telles intentions. Elle s’étonne aussi que les mentions
indiquant que les
sociétés Orange France et SFR s’entendaient, pour la combattre, n’aient pas été
relevées
lors de l’instruction du dossier.
La réponse du Conseil
Sur la note manuscrite de M. B., directeur général de la société SFR, en date du
28
mars 2001
246. La note manuscrite datée du 28 mars, dont l’auteur a confirmé qu’il
s’agissait du 28 mars
2001, doit être à nouveau reproduite car il s’agit d’une pièce centrale pour
l’examen des
pratiques. Elle se présente de la manière suivante :
PB .F.E. P.G.
M. B. via D. Q. est OK pour reconduire en 2001 l’accord de part de marché 2000
en VB,
bien qu’ils ne l’aient pas respecté au 2° semestre 2000.
P. M. après avoir demandé 23 % de VB accepte 22 %.
Rappel accord 2000 réel 2000 VB proposition 2001
VN VB
N°1 46 % 47,4
N°2 34 % 32,4 34 %
N°3 21 % 20,2 22 %
101 % 102 % ...»
M. B. a confirmé être l’auteur de la note dont il a lu devant les enquêteurs le
contenu
intégral, y compris des mots rayés ultérieurement, a reconnu l’avoir adressée au
président
de SFR et au directeur général d
son bureau comme l’ont confirmé les représentants de la société SFR entendus
lors de la
séance.
. En ce qui concerne la valeur probante de la note.
La circonstance que certains mots sont hâtivement barrés au stylo bleu, alors
que
l’ensemble est rédigé au stylo vert, n’est pas de nature à remettre en cause la
valeur
probante de cette n
de la note, selon lesquelles « les mentions barrées de ma main l’ont été afin de
supprimer
les termes qui pourraient prêter à confusion ou dont je n’ai pas une information
fiable »,
sont contradictoires avec celles qu’il avance par ailleurs sur le sens qu’il
convient de
donner à cette note. Si, comme l’affirme l’auteur, il s’agissait de «
déclarations faites par
les hauts responsables de mes deux concurrents sur la vision dont ils se font
l’écho auprès
de ces mêmes analystes financiers de leurs positionnements en termes de part de
marché
et leurs prévisions dans ce domaine » et que les mots « OK » « accord » et «
accepte » se
référaient non pas à un accord entre les trois opérateurs mais à « l’accord »
donné par les
actionnaires d’Orange France e
éfinition non fiable. Il convient de plus de relever que le document perd, si
l’on ne
que des notes dépourvues de tout sens soient adressées au président de SFR et à
celui de
Cegetel ou conservées dans le bureau du directeur général.
En ce qui concerne le sens général de la note. .
Le sens général donné à la note par son auteur dans ses déclarations recueillies
par les
enquêteurs mais plus encore celui défendu par la société SFR dans ses
observations écrites
et maintenu par les représentants de cette société au co
questions qui, en l’absence de M. B., leur ont été posée
que la note ne fait que md
eants aurait obtenu de son propre actionnaire, sans aucune concertation enour
plusieurs r
eprises. Cette interprétation ne résiste pas à l’examen, et cela p
tiennent à la fois au contenu de la note et aux termes qui y sont empl
premier lieu, il n’a pas été trouvé au dossier ni n’a été produit
valant de cette thèse de propositions de part de marché pour 2000 et 2
me il est prétendu, soumise à l’actionnaire, c’est-à-dire au conseil d’a
par les dirigeants mentionnés ni de trace de « l’accord » que chacun d’entre eux
aurait
recueilli de son actionnaire. Or le terme d’« accord », employé par M. B. évoque
un acte
précis: pourquoi en effet mentionner « l’accord » de l’actionnaire si l’auteur
n’a en tête,
comme il le soutient, que la projection qu’il se fait lui-même de la stratégie
de ses
concurrents à partir de conversations avec tel ou tel ou d’études menées par des
analystes
financier
que le conseil d’administration de la société
ver des propositions de parts de marché mais fixa
termes de rentabilité (EBITDA) que les dirigeants traduisaient eux-mêmes en
termes de
ventes et donc de part de marché. Le terme d’accord associé à des chiffres aussi
précis n’a
donc aucun sens s’il vise celui prétendument donné par l’actionnaire.
En deuxième lieu, les représentants de la société SFR n’apportent aucune
explication
convaincante sur le fait que M. B. note que « M. B., via D. Q., est OK pour
reconduire en
2001 l’accord de part de marché 2000 en VB, bien qu’ils ne l’aient pas respecté
au
deuxième semestre 2000 ». Un terme aussi précis et explicite que celui «
d’accord de part
de marché 2000 en VB » -reconduit en 2001- ne peut viser un prétendu « agrément
»
donné par l’actionnaire, qui serait M. B., président de France Télécom, à la
proposition
que lui aurait faite D. Q., dirigeant d’Orange, « sur » la part de marché visée
par France
Télécom, agrément dont M. B., sans expliquer pourquoi, aurait eu connaissance «
via D.
Q.t ». Le membre de phrase « bien qu’ils ne l’aient pas respecté au 2ème
semestre 2000 »
achève de ruiner l’interprétation a posteriori suggérée par la société SFR .
Soit il vise
l’hypothèse que le dirigeant d’Orange n’aurait pas respecté « l’accord » donné
par son
actionnaire : mais cette version n’est pas plausible car Orange fait mieux, en
termes de
part de marché, au 2ème semestre 2000, que la cible sur laquelle aurait été
prétendument
recueilli l’accord de l’actionnaire. Soit il signifie, en utilisant le pluriel,
que France
Télécom et sa filiale Orange, pris ensemble, n’ont pas res
me lieu, il est invraisemblable que M. P. M., prés
« demandé » à l’actionnaire de la société qu’il dirige « 23 % de VB » pour
finalement
« accepter 22 % » : la thèse signifierait qu’au terme en quelque sorte d’une
négociation,
l’actionnaire – en l’occurrence la société Bouygues - directement ou par
l’intermédiaire du
conseil d’administration de Bouygues Télécom, demanderait au dirigeant de
Bouygues
Télécom de réaliser une part de marché moindre que celle que l’opérateur aurait
« demandée » et que ce dernier « accepterait » ce chiffre inférieur à ses
ambitions. Cette
interprétation, contraire aux termes mêmes employés par le dirigeant de SFR, est
d’autant
moins acceptable qu’interrogé en séance, M. M. B. a indiqué que ce n’était p
se déroulaient les discussions entre dirigeant et actionnaire au sein de la
filiale mobile du
groupe Bouygues.
En quatrième et dernier lieu, les colonnes de pourcentages sous l’intitulé «
Rappel accord
2000 », « réel 2000 » et « proposition 2001 » ne peuvent à l’évidence être
comprises que
comme visant un accord et non plusieurs accords, à supposer que ce terme veuille
dire
« agrément » ou « approbation », obtenus séparément par chaque opérateur de la
part de
son propre actionnaire.
Le sens général de la note, malgré l’interprétation qu’en donne a posteriori la
société SFR
et qui ne peut, pour les raisons développées ci-dessus, convaincre le Conseil,
est donc
particulièrement clair : le document fait référence de manière explicite à un
accord de
parts de marché (pdm) conclu en 2000 entre les trois opérateurs et dont le
principe est
reconduit en 2001, après vérification que les chiffres réalisés en 2000
correspondaient ou
non à ceux de l’accord initial.
. En ce qui concerne les imprécisions ou les contradictions dont serait entachée
la note ainsi que les incohérences qu’elle présenterait avec d’autres documents
Les sociétés mises en cause font valoir qu’il n’est pas cohérent que figure sur
la note un
« rappel accord 2000 VN » (ventes nettes), alors que le début de la note fait
mention d’un
accord en VB (ventes brutes). Le Conseil admet cette incohérence, qui peut être
due à une
inattention, à un excès de hâte, voire à une erreur du rédacteur. Mais il
remarque que cette
incohérence interne à la note subsiste quel que soit le sens général donné à
l’ensemble du
document. Un accord portant sur un objectif de ventes nettes n’apparaît pas plus
rationnel
s’il s’agit d’un accord donné par des actionnaires que s’il s’agit d’un accord
entre
concurrents, dans la mesure où il s’agirait alors de piloter non seulement le
niveau de
ventes brutes mais également le taux de résiliation. En revanche, la note
précise dans son
premier paragraphe que l’accord de 2000 est en « V.B. », indique, qu’il est
reconduit pour
Orange France à un niveau que les « propositions 2001 V.B. » présentent à 46 %
soit le
même chiffre que celui qui figure en « rappel de l’accord V.N » et, enfin,
compare les
chiffres de l’accord 2000 au « réel 2000 V.B. » qui correspond effectivement aux
parts
constatées sur le marché en 2000 en ventes bru
l’accord évoqué porte sur des parts de marché en ventes brutes, en dépit de la
mention, que
l’on ne peut expliquer que par ce qui vient d’être dit plus haut, de la lettre N
dans « rappel
accord 2000 V.N. ».
Il n’est pas non plus incohérent que l’accord porte sur une tendance, qui peut
être mesurée
en moyenne annuelle comme cela est confirmé par la comparaison avec un « réel
2000
ventes brutes » qui correspond aux ventes brutes effectivement réalisées en
moyenne
annuelle en 2000. Une inflexion de la tendance peut être révélée par une moyenne
semestrielle, ou une moyenne glissante sur les n derniers mois, voire par une
simple
variation mensuelle
de marché en ventes brutes et en ventes nettes faisaient l’objet d’un suivi
attentif par les
dirigeants des sociétés concernées. La part de marché en ventes brutes d’Orange
France
s’étant élevée au dernier semestre 2000, à 49,7 %, la tendance ainsi révélée
s’éloigne en
effet de l’objectif de 46 % et explique le commentaire selon lequel Orange
France n’a pas
« respecté l’accord au second semestre ».
257. De même, le fait que la somme des parts de marché s’élève à 101 % pour le «
rappel 2000
ventes nettes » et à 102 % pour les « propositions 2001 ventes brutes » ne
démontre pas
qu’il s’agit de prévisions indépendantes, dont l’auteur de la note n’aurait eu
connaissance
qu’à travers des analystes financiers ou autres observateurs du marché. Le
Conseil admet
que, pour des raisons qui seront développées ci-après, le pilotage du marché par
les parts
relatives de ventes brutes ne pouvait avoir la même précision qu’un
contingentement de la
production dans une industrie «
un argument de leur défense (cf. paragraphe 272), avaient nécessairement
e. La note montre que l’accord de 2000 et la négociation d’un nouvel accord
es de pourcentage arrondis, ne pouvant être
fixés à une décimale près, et que ces objectifs faisaient l’objet d’une réelle
négociation,
comme l’indique la mention selon laquelle M. P. M., après avoir « demandé » 23
%,
« accepte » 22 %. Aucun élément ne permet d’ailleurs d’affirmer que les
objectifs figurant
sur cette note pour 2001, sous la forme de « propositions », sont ceux sur
lesquels les
opérateurs se seraient finalement mis d’accord, à l’inverse de ce qui est évoqué
pour 2000
où il est fait référence explicite à un « accord ».
Par ailleurs, contrairement à ce qu’affirment les sociétés mises en cause, le
document du
28 mars 2001 ne présente pas d’incohérences avec d’autres documents du dossier.
Il n’est
en effet pas contradictoire que lors d’un conseil d’administration de Bouygues
Télécom en
date du janvier 2001, il soit mentionné que la part de marché brute prévue au
plan pour
2000 était de 22,3 %, alors que cet opérateur aurait négocié 21 % avec ses
concurrents
pour la même année : aucun élément n’indique la date de conception du « plan »
de
Bouygues Télécom pour 2001, ni celle de la négociation des objectifs avec les
concurrents
pour la même année. Quant au procès-verbal du conseil d’administration du même
opérateur en date du 28 mai 2001, il y a lieu de noter qu’il n’est pas précisé
dans ce
document si la part de marché de 50 % présentée comme l’objectif probable que se
serait
fixé France Télécom
qu’avec 15 089 400 clients en mars 2001, Orange France atteignait alors 48,2 %
de parts
de marché parc mais seulement 46,4 % en ventes brutes. Il ne peut donc en être
déduit que
Bouygues Télécom ne connaissait pas les objectifs fixés dans le cadre de
l’accord. Enfin,
il convient de noter qu’au mois d’avril 2001, Bouygues Télécom n’a réalisé que
18,7 %
des ventes brutes, ce qui l’éloigne d’un objectif qui serait de l’ordre de 22 %
pour 2001.
Dans ces conditions, le fait que SFR s’interroge, au cours d’un comité de
direction du
7 mai 2001, sur les risques de réaction agressive de Bouygues Télécom ne
signifie
nullement, comme il est soutenu en défense, qu’un accord entre les trois
opérateurs était
hautement improbable.
Il résulte de ce qui précède que la note de M. B. en date du 28 mars 2001 dont
les termes,
le sens général et la cohérence ne peuvent être
référence claire qu’elle fait à l’accord de parts de marché pour 2000 en ventes
brutes et à
la négociation d’un nouvel accord pour 2001, un indice particulièrement grave,
précis et
explicite de la pratique concertée reprochée aux trois opérateurs.
Sur les autres documents indiquant l’existence et la poursuite d’une
concertation en
2001 et 2002
Il existe au dossier d’autres documents indiquant que les trois opérateurs se
sont entendus
sur le niveau de leurs ventes brutes afin de pacifier le marché, c’est-à-dire
d’éviter une
concurrence trop intense.
En premier lieu, le compte-rendu d’une « revue d’affaires » de FTM du 4 avril
2000
mentionne une « politique de pacification du marché » (cf. paragraphe 60
ci-dessus).
En deuxième lieu, des notes manuscrites prises par le président d’Orange France
lors d’un
comité exécutif du 26 mars 2001 mentionnent un « accord SFR/BYT/ITI », SFR
désignant
la société SFR, BYT, la société Bouygues Télécom et ITI la marque Itinéris sous
la
mention « Résultats PDM » [parts de marché]. I
2.04 ». L’explication donnée par l’auteur du document selon laquelle cette
dernière
mention doit s’interpréter comme signifiant qu’il ne se laissera « pas attaquer
commercialement sur le marché de la Mobicarte sans réagir et que des kits
prépayés ne
devraient pas être vendus en dessous de 590 F TTC », ne justifie pas le lien
fait par le
document entre un accord entre les trois opérateurs et le fait d’obtenir un prix
déterminé.
En troisième lieu, des notes manuscrites, reproduites au paragraphe 64 prises
par le
président d’Orange France à la date du 3 juin 2002, au cours d’un comité
exécutif, après
des mentions relatives aux ventes réalisées par les trois opérateurs en mai et
d’autres
relatives à la politique commerciale et financière d’Orange France, se concluent
par « il
faut que Byt [Bouygues Télécom] remonte à 20 % ». Les explications données par
l’auteur
de la note, selon lesquelles les termes « il faut » signifient en fait que la
politique
commerciale et financière mentionnée plus haut sur le document devrait avoir
pour
conséquence « mécanique » une remontée des parts de marché de Bouygues Télécom
ou,
comme l’a affirmé l’auteur en séance, ont le sens de « on ne pourra donc
empêcher
Bouygues Télécom de remonter à 20 % », donnent à ces notes manuscrites un sens
très
éloigné des termes employés. Le sens littéral de ces termes est qu’Orange France
était
dans l’obligation de faire en sorte que la part de Bouygues Télécom remonte à 20
% car la
concertation sur les parts de marché, dont l’existence en 2000 et 2001 ressort
des
documents décrits ci-dessus, a été poursuivie en 2002.
Les notes manuscrites du m
autre indice de la reconduction de l’accord en 2002. Chacune d’entre elles
mentionne en
effet un « Yalta P.D.M. ». Certes, comme le fait valoir la société Orange France
dans ses
observations, ces mentions sont à chaque fois accolées à l’évocation de la
plainte que
Bouygues Télécom menaçait de déposer devant la Commission européenne à propos de
l’utilisation du réseau des agences commerciales de France Téléc
d au cours du comité exécutif de France
om en date du 28 octobre 2002, le « Yalta PDM » sous la forme d’un point séparé
compte-rendu qu’il fait de cette réunion deux jours plus tard, le 30 octobre
2002, à M. F.,
directeur de la distribution d’Orange France : le point « Yalta PDM » y figure,
de manière
très clairement séparée, av
dans ces conditions, difficile d’admettre, comme le soutient Orange France dans
ses
observations écrites et l’a maintenu M. Q. au cours de la séance, que «
l’hypothèse » d’un
Yalta ait été traitée par lui comme une conséquence possible de la plainte.
Quand M. Q.
emploie deux fois un terme aussi peu équivoque que celui de « Yalta » qui
désigne, on le
sait, un partage territorial décidé entre les dirigeants de trois puissances
alliées, il est en
outre très peu vraisemblable qu’il veuille par là signifier la volonté de
Bouygues Télécom
de provoquer la conclusion avec Orange France d’un « armistice » - terme très
éloigné de
la signification historique de Yalta telle qu’elle est passée dans le langage
courant –
portant sur des parts de marché. Le Conseil y voit, au contraire, l’observation
que l’accord
de parts de marché en vigueur depuis 2000, désigné sous le nom de « Yalta PDM »,
continue à être évoqué au sein du comité exécutif de France Télécom à la fin
d’octobr
2002.
Quant à l’argument, rappelé en séance, selon lequel le compte rendu « officiel
», diffusé à
ses participants, du comité exécutif de France Télécom, en date du 28 octobre
2002, au
cours duquel le « Yalta P.D.M. » a été évoqué, ne mentionne pas ce point, alors
qu’il traite
de la plainte de Bouygues Télécom, le Conseil relève que, loin de venir au
soutien de la
thèse d’Orange France, il ne fait que confirmer le caractère secret – et donc
non
mentionnable dans un document diffusé – de l’accord.
En revanche, le Conseil estime que la mention « refus de perdre des parts de
marché »,
figurant sur la note manuscrite du 27 mars 2003 rédigée par le directeur général
de SFR
n’est pas à retenir dans le faisceau d’indices car elle n’indique pas à
l’évidence que
l’accord aurait perduré jusqu’en 2003.
Il résulte de ce qui précède qu’il existe plusieurs indices révélés par les
documents ou
notes manuscrites décrits et analysés ci-dessus faisan
manière particulièrement précise et explicite, à l’existence d’une concertation,
et donc
d’un accord de volonté, autour d’objectifs discutés en commun de 2000 à 2002. La
double
circonstance qu’il s’agisse de documents unilatéraux évoquant l’accord, et non
de
documents établis en commun ou échangés entre les opérateurs et qu’aucun de ces
documents n’émane de la société Bouygues Télécom n’enlève rien, comme l’a estimé
le
Conseil dans la décision précitée n° 00-D-28, confirmée par la cour d’appel de
Paris dans
son arrêt du 27 novembre 2001, à la valeur d’indice de ces pièces. En effet,
s’agissant
d’une concertation menée – comme l’attestent les noms figurant dans la note
manuscrite
du 28 mars 2001 - au plus haut niveau des entreprises, de la part de dirigeants
que l’on
peut supposer parfaitement avertis des risques encourus au cas où cette
concertation -
nécessairement secrète - serait mise à jour, la prudence imposait que « ces
prises de
contact », pour reprendre l’expression du juge communautaire dans l’affaire LVM
précitée
du 29 avril 1999 (cf. paragraphe 236), ne fassent pas l’objet de comptes-rendus
écrits, de
documents formalisés ou d’échanges de lettres, voire de courriers électroniques
entre les
participants à l’accord. Il résulte d’ailleurs d’une jurisprudence constante que
« les sociétés
requérantes ne peuvent tirer argument de l’absence de preuves documentaires
saisies
dans leurs locaux propres, alors qu’un document régulièrement saisi, quel que
soit le lieu
où il l’a été, est opposable à l’entreprise qui l’a rédigé, à celle qui l’a reçu
comme à celles
qui y sont mentionnées, et peut être utilisé comme preuve par le rapprochement
avec
d’autres indices concordants » (Cour d’appel de Paris, 26 novembre 2003, société
Préfall).
En revanche, les mentions citées par Bouygues Télécom, « relations
Vodafone/Orange
France pour diriger le marché » de mars 2001 ou « COM SFR/Orange France contre
Bouygues Télécom » de janvier 2002, sont insuffisantes pour indiquer que
l’accord exclut
Bouyg
Il convient maintenant d’examiner si ces indices sont confortés ou non par
l’observation
de l’évolution des parts de marché au cours de la même période et les politiques
commerciales menées par les trois opérateurs.
2. SUR L’ÉVOLUTION DES PARTS DE MARCHÉ DES OPÉRATEURS AU COURS DE LA PERIODE
CONSIDEREE 2000-2002
Les arguments des parties
270. L’association saisissante UFC - Que Choisir cite l’ART qui a constaté une
très forte
stabilité des parcs clients des trois opérateurs en parts de marché depuis 1999
(moins de
0,1 % d’écart entre 1999 et 2003 pour la variation la plus importante).
Les entreprises mises en cause soulignent au contraire la volatilité de leurs
parts de
marché, à la fois à court terme et sur une plus longue période. Elles font
valoir que la
moyenne des ventes brutes d’Orange France a évolué à la baisse entre 2000 et
2002,
passant de 47,4 % à 44,7 %, que celle de SFR a gagné 3,2 points (de 32,4 à 35,6
%),
tandis que celle de Bouygues Télécom déclinait légèrement, de 20, 2 % à 19,8 %.
De
même, elles observent que les parts de marché en ventes nettes, également
marquées par
une forte volatilité en données mensuelles, ont connu des variations de grande
amplitude
au cours de la période, dues notamment au nettoyage du fichier de Bouygues
Télécom. La
société Orange France soutient également que les parts de marché en parc ont
connu des
variations sensibles de 1998 à 2003 mais qu’il est normal de constater une
certaine inertie
des parts de marché en parc, commune à d’autres pays européens.
La société SFR soutient aussi que le « gel », qui nécessiterait un pilotage
extrêmement
précis, n’aurait pas été vérifié sur la période 2000-2002. Les ventes brutes et
les ventes
nettes des opérateurs auraient varié dans des proportions considérables entre
2000 et 2002,
que l’on raisonne de manière globale ou en distinguant la part « abonnement » de
la part
« prépayé ». Par ailleurs, en 2002, Bouygues Télécom a supprimé près d’un
million de
clients de son parc (15 %), sans obérer son chiffre d’affaires, ce qui
montrerait que les
parts de marché ne représenteraient qu’un indicateur très imparfait. Il serait,
en tout état de
cause, difficile de « piloter » un gel de parts de marché, en raison de la
structure de la
distribution (les ventes indirectes représentent 96 % des ventes), d’autant plus
que la
structure du marché présenterait deux particularités : la volatilité de la
clientèle (la
conquête de 0,1 % d
clients) et la saisonnalité des offres (quatre périodes : Saint Valentin,
vacances estivales,
rentrée scolaire et universitaire, Noël). SFR fait encore valoir le montant
élevé des
investissements qu’elle a réalisés au cours de la période en cause (200 «
Espaces SFR »
ouverts en 2000 ; 310 millions d’euros d’investis
ivations à partir de 2000 est parfaitement normal et correspond à une évolution
sous la
ciété Bouygues Télécom fait de marché en parc, en deçà
en 2003), ce qui l’a conduite à alerter les instances de régulation. L’opérateur
n’aurait
capté que 50 % des nouveaux abonnés qui auraient dû lui revenir, ce qui le
placerait en
avant dernière position en Europe et impute ce retard à la domination
France et de SFR sur le marché. Elle souligne que si aucune stabilité des parts
de marché
des trois opérateurs n’est perceptible de 2000 à 2002, en revanche, si seules
sont prises en
compte les données parc d’Orange France et de SFR, leur répartition est
étonnamment
stable (58,4 % pour Orange France et 41,5 % pour SFR). Elle note que, sur cette
période
Orange France et SFR ont vu leur part de marché parc augmenter respectivement de
1,64 % et 1,13 % tandis que la sienne baissait de 2,77%. Pour Bouygues, la
relative
stabilité des part de marché s’explique par les pratiques d’Orange France et SFR
qui
freinent la fluidité du marché, parmi lesquelles il convient de relever une
subvention
excessive des terminaux, les longues durées d’engagement des clients, les plans
de
fidélisation, et les offres on-net.
L’appréciation du Conseil
Le Conseil admet qu’en présence d’un marché de produits de grande consommation,
sur
lequel sont proposées des gammes d’offres diversifiées, un accord entre
concurrents
portant sur le niveau de leurs parts de marché ne peut viser à maintenir une
stabilité
parfaite de ces parts de marché. Un tel objectif nécessiterait que les
entreprises anticipent
de façon exacte les caractéristiques précises de la demande et notamment
l’élasticité-prix
de la demande pour chacune de leurs offres, ce qui serait irréaliste. Mais ce
constat
n’enlève ni toute rationalité, ni tout effet anticoncurrentiel à un accord
portant sur le
niveau des parts de marché. Des entreprises qui, plutôt que de courir le risque
de la
concurrence, conviennent entre elles d’un objectif de répartition du marché,
faussent le jeu
de la concurrence, même si cet objectif est celui d’une stabilité relative, les
parts de
marché des concurrents oscillant autour d’un objectif arrondi fixé d’un commun
accord en
moyenne annuelle.
En l’espèce, les données exposées au paragraphe 117 confirment une relative
stabilité des
parts de marché en ventes brutes des opérateurs. Elles sont, certes, très vola
à l’autre, comme le mesure l’étude économique fournie par la société SFR. Cette
volatilité
n’empêche toutefois pas que soient discernables des tendances très observables.
L’évolution des ventes brutes, telle qu’elle ressort des données mensuelles rep
la page 13 de cette étude, fait ainsi apparaître en 2000, pour Bouygues Télécom,
une
rupture de la tendance antérieure qui était caractérisée par la progression de
la part de
marché de cet opérateur. De 2000 à 2002, en revanche, la part de Bouygues
Télécom dans
les ventes brutes est stable. Il en est de même des parts de marché en ventes
brutes
d’Orange et SFR, qui en dépit des variations mensuelles, montrent une nette
tendance à
revenir vers une moyenne, tout au moins jusqu’à la mi-2002.
En moyenne annuelle, la comparaison effectuée au paragraphe 57, entre les parts
de
marché cibles de l’accord, telles qu’elles ressortent de la note manuscrite du
28 mars 2001,
et les parts de marché réellement atteintes par les trois opérateurs fait
apparaître des écarts
faibles. Pour Orange France, l’accord 2000 portait sur une part de ventes brutes
de 46 %,
contre 47,4 % réalisés ; l’accord 2001 reconduisait le même objectif de 46 %,
contre
45,9 % réalisé. Pour SFR, l’accord 2000 prévoyait un objectif de 34 % contre
32,4 %
réalisé, objectif reconduit en 2001 et correspondant exactement aux ventes
brutes réalisées
par SFR cette année-là. Pour Bouygues Télécom, l’accord porte sur 21 % en 2000,
contre
20,2 % réalisé et sur 22 % en 200
it, si un pilotage concerté des discutées entre opérateu
exemple, d’un mécanisme de fixation de contingents de production dans une
industrie
manufacturière, il reste que, contrairement à ce qu’affirment les sociétés mises
en cause
dans leurs observations, sa mise en oeuvre était à la fois possible et
praticable. Elle était
possible car les opérateurs disposaient, grâce à l’échange régulier
d’informations relatives
aux parts de marché en ventes brutes, analysé ci-dessus, d’un instrument de
surveillance.
Elle était praticable car de nombreux éléments du dossier témoignent de la mise
en oeuvre
d’un tel pilotage, tant à la hausse qu’à la baisse, des parts de marché. Pour
les opérateurs,
les variations de parts de marché qu’ils constatent sont bien le résultat des
décisions de
politique commerciale prises par eux-mêmes, ou par leurs concurrents, et non une
donnée
exogène qu’on ne peut que constater et non maîtriser. Ils évaluent de façon
précise
l’impact de leurs décisions sur le volume de leurs ventes et prennent certaines
décisions
relatives aux conditi
baisse, sur le niveau de leur part de marché.
Ainsi, le compte-rendu d’une « Revue d’affaires » de France Télécom mobiles du 4
avril
2000 relève que « la remontée des prix des terminaux a ralenti la croissance
globale du
marché. En termes d’intention d’achat, -23 % sur le prepaid qui passe de 690 à
890 F et -
27 % sur le post-paid qui passe de 490 à 690 F » (cf. paragraphe 72 ci-dessus).
De même,
le compte-rendu du comité exécutif Orange France du 3 juin 2002 mentionne la
décision
de rehausser les prix au 1er juillet 2002 et estime « son impact sur le volume
global de
ventes sur 2002. Il est prévu en ventes brutes une année 2002 inférieure de 18 %
aux
résultats 2001(...) »(cf paragraphe 74). Lors du comité exécutif d’Orange France
du
28 octobre 2002 il est aussi relevé que « les chiffres des ventes [confirment]
le retrait très
fort sur Mobicarte compte tenu de la remontée des prix,
négative sur le parc Mobicarte sur le mois d’octobre... » (cf. paragraphe 78).
Le compte-rendu du comité exécutif d’Orange France du 26 novembre 2001 montre
que
devant le constat d’une « faiblesse d’Orange France sur le prépayé qui va
aboutir à une
part de marché mauvaise sur le mois », il est pris la décision de revoir la
crémaillère des
prix des coffrets (cf. paragraphe 87 ci-dessus). Le compte-rendu du comité
exécutif de
France Télécom du 28 octobre 2002 (cf. paragraphe 78) permet également de
constater
que, devant le « risque réglementaire résultant d’une part de marché à 49,6 % »,
les
dirigeants concluent que cela « incite à réduire les dépenses publicitaires et
les coûts
d’acquisition ». Lors de son conseil d’administration d
Bouygues Télécom constate une part de marché brute de 20,2 %, résultat
essentiellement
lié à la volonté de maîtriser les coûts commerciaux. Lors du conseil
d’administration du 20
juin 2002, il est exposé que la part de marché de Bouygues Télécom a baissé et
que
l’opérateur a dû augmenter le niveau des subventions ainsi que la rémunération
des
distributeurs (cf. paragraphe 82 ci-dessus). Une fois encore, cette remarque
confirme le
lien fait par les entreprises entre les parts de marché résultant de l’accord et
les politiques
commerciales menées par chacun des opérateurs.
M. Q. constate aussi, le 26 mars 2001, que « - Résultats PDM . Pas de produit à
490 TTC (Nokia 3210) c/o SFR et ByT- Plan de communication Mobicarte + Promo
service MOBICARTE- Accord SFR/ BYT/ ITI à prolonger. obtenir 590 F TTC au
2.04 » (cf. ci-dessus paragraphe 61). De même, les notes en date du 3 juin 2002
qu’il a
prises (cf. ci-dessus paragraphe 64) mettent en regard les résultats en ventes
brutes et les
résiliations du mois de mai 2002, avec les mesures à mettre en place le 1er
juillet 2002
(« Ppaid = 109€ vs 79€ 109€ à 199€ (plus de subvention =0)). Celles du 8 juillet
2002
listent également, à côté des résultats de part
(« Mobi= 109€ SFR=14/07 ByT=31/07) (cf. ci-dessus paragraphe 44).
Contrairement à ce que soutient la société SFR, qui ne peut -sans risquer la
contradiction -
invoquer à la fois l’impuissance des opérateurs à piloter leurs parts de marché
respectives
et l’existence d’objectifs en parts de marché relatives négociés entre
dirigeants et
actionnaires des opérateurs mobiles, les outils ne manquent donc pas pour
assurer un
pilotage relatif des parts de marché, qu’ils soient tarifaires (prix des
coffrets, subvention au
terminal, prix des forfaits etc…), publicitaires ou commerciaux
(commissionnement des
distributeurs….). Et l’ensemble des éléments relevés plus haut montre que ces
outils
pouvaient être actionnés au niveau des directions générales des sociétés mises
en cause,
sans qu’y fasse obstacle l’existence d’un réseau de distribution pour partie
indépendant
d’elles.
283. Il convient de mentionner, en dernier lieu, un autre instrument à la
disposition des
opérateurs pour stabiliser les parts de marché, que relève d’ailleurs la société
Bouygues
Télécom : la politique de fidélisation des abonnés. Comme le note l’ARCEP dans
son
analyse du marché de décembre 2004, si le taux de résiliation brut est de
l’ordre de 20 %,
il inclut les abonnés qui résilient pour des raisons diverses, y compris pour
bénéficier
d’une offre plus intéressante chez le même opérateur, et le nombre de clients
qui changent
d’opérateur ne dépasse pas 10% du parc. L’UFC-Que Choisir signalait que, selon
une
enquête CSA-TMO de mars/avril 2001, 86% des détenteurs de téléphone mobile
n’avaient
jamais changé d’opérateur. Or, la fidélisation des abonnés participe également
d’une
stratégie volontariste des opérateurs qui ont notamment favorisé la migration
des clients
vers des forfaits dont le prix est d’autant plus intéressant que la durée
d’engagement est
longue (12 ou, de plus en plus, 24 mois) et mis en place des plans de
fidélisation. La
société SFR insiste d’ailleurs sur la hausse de ses propres coûts de
fidélisation. Il s’agit
donc d’un autre moyen dont disposent les opérateurs pour stabiliser le marché.
3. SUR LES SIMILITUDES EN CE QUI CONCERNE LA POLITIQUE COMMERCIALE DES
OPÉRATEURS
Les arguments des parties
L’association saisissante UFC - Que Choisir cite l’étude de l’INSEE qui met en
évidence
la fin de la baisse des prix des services de téléphonie mobile à partir du
dernier trimestre
de 1999 (revue Economie et statistiques n° 362, 2003) et l’ART, qui indique que
sur la
période de 2000 à 2003 le marché des mobiles n’a pas connu d’inno
matière d’offres, ni de baisse sensible des prix, alors que la rentabilité des
opérateurs a
fortement augmenté dans le même temps (+90 % pour Orange France en 2003, +55 %
pour SFR et +15 % pour Bouygues Télécom). L’association UFC-Que Choisir note par
exemple, que l’offre Entrée Libre Société Française du Radiotéléphone (SFR) kit
Nokia
3210 proposée par SFR à 499 frs TTC jusqu’au 2 avril 2001, est montée à 590 frs
TTC à
partir du 3 avril 2001, après que la société Orange France a indiqué lors de son
comité
exécutif du 26 mars 2001 que ce prix devait remonter à la date du 2 avril 2001.
L’association rappelle que l’ART a relevé que l’évolution des paliers de
facturation sur la
période 1999 à 2001 n’était justifiée par aucune raison économique ou technique.
L’association UFC - Que Choisir cite l’ART qui a constaté un taux de pénétration
de la
téléphoni
81 %, ce qui montre que la rentabilité a été privilégiée au détriment de la
progression du
nombre des abonnés.
Les entreprises mises en cause expliquent avoir mené une politique commerciale à
la fois
conforme à leurs intérêts et autonome. Orange France, SFR et Bouygues Télécom
font, en
premier lieu, valoir que leurs objectifs de réduction de dépenses d’acquisition
étaient
rationnels et ne traduisaient en rien un affaiblissement du jeu concurrentiel
entre
opérateurs. La baisse générale des coûts d’acquisition à partir de 2000
résulterait de
l’éclatement de la bulle Internet, de l’évolution normale du marché selon une «
courbe en
S » (ralentissement de la demande des « primo-accédants »), ainsi que du souci
des
opérateurs de rééquilibrer leurs dépenses d’acquisition vers les clients les
plus rentables
(forfaits) et de privilégier les dépenses de fidélisation aux dépens de celles
consacrées à
l’acquisition. Orange France fournit deux études économiques exposant comment la
concurrence serait passée d’une rivalité pour la conquête de nouveaux clients «
primo-
accédants » à une lutte entre opérateurs pour essayer d’attirer les « gros
consom
cent a été mis sur le développement des usages du mobile, notamment vers les
services
spéciales), de nouveaux terminaux (20 en 2002 pour SFR) et des promotions (161
millions
d’euros d’annonces publicitaires pour SFR, 151 pour Orange et 95 pour Bouygues
Télécom).
Les sociétés mises en cause mettent par ailleurs l’accent sur l’absence
d’uniformité des
stratégies des opérateurs. La société Orange France explique qu’une stratégie de
gel de
parts de marché aurait été contraire aux intérêts des opérateurs qui ont défini
des stratégies
et des objectifs différents et ont mené des politiques commerciales et marketing
incompatibles avec un gel. SFR aurait ainsi maintenu des coûts d’acquisition
plus élevés,
en n’ayant jamais cessé de subventionner ses kits Entrée Libre ou La Carte en
2002
comme en 2003, mais aurait en revanche augmenté le coût des communications,
contrairement à Bouygues Télécom et Orange France. De ce fait, Orange France
soutient
que la baisse des coûts d’acquisition n’a pas été aussi importante que
l’entreprise l’aurait
souhaitée du fait de l’intensité de la concurrence et cite l’exemple des
coffrets Prépayés
qu’Orange France aurait souhaité remonter à 690 FF au 1er septembre 2001 mais
qui sont
restés entre 490 et 399 Frs, ainsi que l’exemple de Bouygues Télécom, qui avait
fortement
réduit les subventions de ses terminaux mais constatait le 7 mai 2002 que ses
pertes de
parts de marché excéd
par Orange France à compter d’octobre 2002 n’a pas été suivie par ses
concurrents. Les
opérateurs font encore valoir qu’ils n’ont pas réussi à obtenir la fin des
offres de
remboursement (ODR). SFR aurait eu tendance à subventionner le prépayé
contrairement
à Orange. Orange France soutient qu’elle ne s’est pas désintéressée des petits
consommateurs, mais a tenu à les attirer vers des formules d’abonnement créant
en
conséquence des mini forfaits et des offres de type « compte mobile » qui
répondaient aux
besoins des consommateurs à petits budgets. De plus, la subvention des terminaux
justifie,
selon elle, un prix des communications plus élevé pour les petits utilisateurs.
De même, Bouygues Télécom assure de son autonomie dans la définition de sa
stratégie
commerciale par rapport à Orange France et SFR. A partir de 2000, le troisième
opérateur
aurait été contraint de se désengager sur le prépayé pour privilégier les
forfaits, en
pratiquant des prix inférieurs, en cohérence avec son déficit de couverture
initial, alors que
ses concurrents développaient des offres « on-net » engendrant un « effet club
».
Contrairement à ses concurrents, Bouygues Télécom serait le seul opérateur dont
les prix
ont baissé tant pour les prépayés que pour les post-payés. S’agissant du forfait
deux
heures, Bouygues Télécom serait la seule dont les tarifs auraient baissé en
2002,
constatation qui resterait vraie lorsque le prix du terminal est pris en compte.
En ce qui
concerne les terminaux, aucun document du dossier ne proviendrait de Bouygues
Télécom, qui ne diffuserait aucun prix de vente maximum conseillé auprès de ses
distributeurs. Bouygues Télécom affirme s’être toujours distinguée des deux
autres
opérateurs p
la carte prépayée d’une durée de six mois, le mini-forfait avec durée
d’engagement de six
mois, l’i-mode, ainsi que des prix inférieurs à ceux d’Orange France et SFR.
L’appréciation du Conseil
L’existence d’une concertation entre les opérateurs mobiles en vue de stabiliser
leurs parts
de marché sur la période 2000-2002 autour d’objectifs définis en commun est
confortée
par l’examen des politiques commerciales adoptées pendant cette période par les
opérateurs, qui montrent de nombreuses similitudes.
Sur les similitudes s’agissant des coûts d’acquisition
Cette similitude est perceptible dans les comptes-rendus internes des sociétés
(cf.
paragraphes 71 à 82 ci-dessus). Les trois opérateurs ont privilégié une
politique consistant
à baisser leurs coûts d’acquisition, en particulier les commissions des
distributeurs et les
subventions des terminaux (cf. paragraphes 91 à 92 ci-dessus), provoquant ainsi
une baisse
de leurs ventes. Cette évolution, qui avait pour objectif une amélioration de la
rentabilité,
s’est accompagnée de tentatives visant à freiner l’accroissement du nombre de
clients
prépayés et à orienter les clients vers les forfaits, plus rentables. Cet
infléchissement
marque la fin d’une course à la part de marché, l’accent étant alors mis sur la
rentabilisation de la base de clientèle acquise.
Pour Orange, cette politique est résumée ainsi : « La vision : passer d’une
stratégie de
croissance à une stratégie de valorisation des fruits de la croissance ». Ell
travers d’un compte-rendu d’une revue d’affaires de FTM du 4 avril 2000 : « La
remontée
du prix des terminaux a ralenti la croissance globale du marché » (cf.
paragraphe 72 ci-
dessus), de notes prises lors du comité exécutif Orange du 22 mai 2001 au cours
duquel le
président d’Orange France annonce qu’il faut rééduquer le marché et privilégier
la
stratégie valeur et la stratégie contrat plutôt que le prépayé, stratégie qui se
traduira entre
autres par une remontée des prix du prépayé à 690 F TTC (cf paragraphe 73), du
compte-
rendu d’un comité exécutif du 3 juin 2002 : « Orange France(…) comex 3/06/02
(...) P. F.
présente le plan de remontée des prix prévus au 1er juillet par type de produit
ainsi que
son impact sur le volume global de ventes sur 2002. Il est prévu en ventes
brutes une
année 2002 inférieure de 18 % aux résultats 2001(...) »(cf. paragraphe 74
ci-dessus). Le
10 octobre, il note également que « depuis octobre Orange France ne met plus un
€ de
subvention sur le prépayé, mais que pour l’instant nos concurrents ne se sont
pas encore
alignés ».
SFR poursuit la même politique ainsi qu’il ressort d’un comité de direction du
14 juin 2002 : « nécessité de réduire très significativement les subvent
gues Télécom résume sa stra
de Bouygues Télécom du 1er mars 2001 : « Il a donc été décidé de stopper la
course à la
part de marché et d’orienter les efforts vers les clients forfaits » (cf.
paragraphe 82 ci-
dessus). Une société boursière est d’ailleurs « réservée sur la stratégie «
conservatrice »
de Bytel qui privilégierait la rentabilité en sacrifia
ésente encore un bon potentiels).
293. Il y a lieu de relever également deux épisodes d’alignement à la hausse des
prix par les
distributeurs. Ainsi, alors que SFR vend le kit Nokia à 499 F TTC depuis le 29
janvier
2001, que le PVMC du kit Mobicarte Nokia 3210 d’Orange est abaissé de 690 à 590
F
TTC à partir du 9 mars 2001 et que, le président d’Orange note le 26 mars 2001 «
pas de
produit à 490 TTC (Nokia 3210) c/o SFR et ByT, (…) obtenir 590 F TTC au 2.04 ».,
le
prix SFR est de fait remonté à 599 F TTC le 3 avril 2001. De plus, la hausse du
prix des
coffrets Mobicarte entrée de gamme d’Orange, dont le prix passe de 79 € à 109 €
au
1er juillet 2002, est suivie le 14 juillet par SFR et le 31 juillet par Bouygues
Télécom
(cf. paragraphes 75 à 95 ci-dessus).
Sur les similitudes s’agissant du prix des communications
S’agissant du prix des communications (tarifs des forfaits et des cartes de
recharge
prépayées), la politique des opérateurs présente également des évolutions
similaires, qui
confirment les orientations soulignées ci-dessus dans les extraits des
comptes-rendus des
réunions internes. La tendance commune aux trois opérateurs sur la période est
une hausse
des prix. L’enquête administrative relève une hausse moyenne de 5,6% pour le
prix de 25
forfaits et une baisse moyenne de 10,9% sur le prix de 10 cartes prépayées,
étant rappelé
que les premiers ont généré 88% des recettes des opérateurs en 2000, 84% en
2001, 82%
en 2002. De même, une étude parue dans la revue « Economie et Statistiques n°
362 » de
2003 met en évidence la fin de la baisse des prix des services de la téléphonie
mobile à
partir du dernier trimestre de l’année 1999 (cf. paragraphe 99 ci-dessus).
Dans sa saisine, l’UFC-Que Choisir soulignait aussi que les premiers mois de
l’année
2001 avaient été marqués par des hausses concomitantes de tarifs chez les trois
opérateurs
mobiles. E
qui analyse ainsi cette hausse : « Si ces augmentations tarifaires sont si
remarquées, c’est
qu’elles sont intervenues en continu sur le premier semestre 2001 (…)
BudgeTelecom vous
propose de revenir sur toutes ces augmentations où la seule protestation
possible est la
résiliation du contrat d’abonnement. Malheureusement, tous les opérateurs ont
suivi cette
hausse tarifaire ce qui ne donne aucun argument de poids au client pour aller
voir la
concurrence ».». Les hausses tarifaires ainsi visées ont pris des formes
différentes selon
les opérateurs. Bouygues Télécom a appliqué une hausse de 10 F/mois à l’ensemble
Surtout, les opérateurs sont passés, début 2001 pour les offres post-payées,
d’une
facturation par paliers de 15 secondes après une première minute indivisible à
une
facturatio
différence entre les minutes effectivement consommées et celles payées par
l’abonné et
aboutit à faire payer plus cher les communications de courte durée, 60 % des
appels étant
d’une durée inférieure à une minute. Cette décision a été annoncée par Bouygues
Télécom
et SFR le 15 janvier 2001 et par Orange France le 15 avril 2001. Ce n’est que
sous la
pression des associations de consommateurs qu’en septembre 2002 les opérateurs
sont
revenus sur ce mode de facturation. Une évolution similaire a été constatée pour
les offres
prépayées, SFR passant d’un palier de 15 secondes après une première minute
indivisible
à un palier de 30 secondes après une première minute indivisible à compter du 15
janvier
2001 ; Bouygues passant d’un palier de 30’’ après la première seconde à un
palier de 15’’
après une première minute indivis
de 20’’ dès la première seconde à un palier de 30 secoe indivisible le 21 mars
2001. UFC-Que Choisir notait d’a
la France était le seul pays européen dans lequel les paliers de tarification
étaient aussi
défavorables au consommateur et identiques pour tous les opérateurs. L’ART, dans
l’avis
n° 04-616 qu’elle a rendu à la demande du Conseil dans la présente affaire,
avait noté que
ce changement de palier tarifaire dégradait la lisibilité de l’offre.
Au total, il ressort de fait du tableau figurant au paragraphe 116 que, pour les
communications post-payées, la recette moyenne par minute suit la même évolution
:
baisse importante fortement ralentie après 1999. Pour les cartes prépayées, le
même
tableau montre une hausse de la recette moyenne par minute pour Orange France et
SFR,
pour l’ensemble de la période, mais une baisse pour Bouygues Télécom. Il doit
cependant
être rappelé que les forfaits ont représenté 88% des revenus en 2000, 84%
en 2002.
De fait, les données de l’observatoire des mobiles relatives à la recette
mensuelle moyenne
par abonné montrent que, tous services confondus, la recette mensuelle moyenne
par
abonné, après avoir baissé fortement en 2000, reste stable puis progresse
légèrement. En
ce qui concerne les seuls services vocaux, l’évolution décrite par l’ARCEP dans
son
analyse fait apparaître une baisse comparable en 2000, puis une stabilisation en
2001 et
2002, suivie d’une légère baisse en 2003. Une étude de l’OMSYC (Observatoire
Mondial
des Systèmes de Communication) de février 2004, intitulé « Mesures comparatives
d’indicateurs d’intensité concurrentielle sur les marchés mobiles européens en
2002 »,
citée par l’ARCEP et jointe par l’association UFC-Que Choisir à ses
observations, m
également une baisse du revenu moyen importante entre 1999 et 2000, suivie d’une
relative stabilité de 2000 à 2002. Cette étude révèle également que la marge
nette par
client et la marge nette par minute ont augmenté de 2000 à 2002 et de façon plus
importante en France que dans les autres pays.
Si la phase d’exploitation des bases installées avec remontée des prix succède,
naturellement, à celle de constitution des bases par les opérateurs durant
laquelle la
concurrence est intense, le moment optimal de cette transition dépend, pour
chaque
opérateur, de ses caractéristiques propres ainsi que des stratégies des
concurrents. Des
opérateurs qui diffèrent par leur taille, leur image de marque, leur réseau et
leurs coûts,
devraient basculer dans cette deuxième phase à des dates différentes les uns des
autres. Le
fait que l’intensité concurrentielle baisse et que la stabilisation des parts de
marché
intervienne de façon simultanée chez les trois rivaux ne saurait donc résulter
du seul calcul
rationnel que mènerait de manière indépendante chacun des trois opérateurs.
Sur l’existence d’initiatives autonomes
Le fait que les politiques commerciales des opérateurs n’aient pas été en tous
points
identiques n’est pas de nature à enlever aux similitudes constatées ci-dessus
leur valeur
d’indice venant appuyer les autres indices d’une concertation entre les
opérateurs mobiles
visant à substituer aux risques de la concurrence une coordinatio
tel objectif concerté, anti-concurrentiel par son objet et son effet, peut être
poursuivi alors
qu’un certain degré de concurrence subsiste sur le marché. Il n’exclut donc pas,
dans une
certaine mesure, une différenciation des offres maintenue sur certains points,
ni toute
innovation technologique comme l’i-mode.
Il est ainsi indifférent que le niveau des coûts d’acquisition de SFR soit plus
élevé que
celui de ses concurrents ou que cet opérateur n’ait pas totalement supprimé les
subventions
sur les cof
coûts d’acquisition autant qu’elle l’aurait souhaité ou que certaines des
hausses de prix ou
de suppression de subventions mises en oeuvre aient été suivies, quelques mois
plus tard,
de mouvements inverses, les opérateurs constatant que leurs parts de marché
baissaient
plus qu’ils ne l’avaient prévu. L’accord entre les opérateurs portait en effet
sur une
stabilisation de leurs parts de marché, conforme aux souhaits exprimés par eux
de
« stopper la course aux parts de marché » ou de pacifier le marché. Une baisse
trop forte
des parts de marché de l’un ou de deux d’entre eux n’entrait donc pas dans les
prévisions
d’un tel accord. Or, la réaction de la demande à une hausse de prix peut être
plus forte que
cela n’avait été anticipé et nécessiter en conséquence un réajustement. Par
ailleurs, le fait
pour les promotions des fêtes de fin d’année n’infirme pas les orientations
structurelles
relevées.
S’agissant de Bouygues Télécom, il résulte de ce qui précède que la stratégie
suivie par cet
opérateur est, dans ses grandes lignes, compara
exemple, elle s’est alignée sur la hausse des prix des coffrets entrée de gamme
en
juillet 2001 et elle a suivi le mouvement de hausses du prix des forfaits au
début de
l’année 2001 (voir le paragraphe 84 ci-dessus). De même, si elle a été la
première à lancer,
le 6 septembre 2002, la facturation à la seconde dès la première seconde, elle
omet de
rappeler qu’elle avait également été la première à mettre en place une
facturation par
paliers de 30’’ après une première minute indivisible, mesure défavorable aux
consommateurs, en janvier 2001. Par ailleurs, ce nouveau mode de facturation a
été
proposé également par Orange France et SFR, en septembre 2002, pour certaines de
leurs
offres. Enfin, si Bouygues Télécom dénonce la surtaxe de 0,10 €/min qu
ation qu’elle propose constitue en opti
elle-même, dans ses observations, fait une différence entre « offres ponctuelles
» et
« offres structurantes ».
Les baisses de prix auxquelles cette société affirme avoir procédé en ce qui
concernent les
forfaits, au premier semestre de l’année 2002, ne sont par ailleurs, pas
contradictoires avec
l’existence de la concertation mise en cause, dans la mesure où la baisse de ces
parts de
marché était, à cette époque, constatée par elle-même et par ses concurrents, et
que comme
il a été noté ci-dessus, une baisse trop forte des parts de marché de l’un
d’entre eux
n’entrait pas dans les prévisions de l’accor
Ainsi, alors qu’elle dénonce les hausses de prix de ses concurrents pour le
forfait de 2
heures sur la période janvier 2000/janvier 2003, « contrairement à Bouygues
Télécom », il
ressort que son forfait Ultymo Millenium qui était à 36,59 euros en novembre
1999, puis à
41,92 euros en mai 2001, était facturé 40 euros en mai 2002, soit une hausse de
3,41 euros
comparables à celles sur lesquelles elle attire l’attention du Conseil. Par
ailleurs, la plupart
des mouvements tarifaires qu’elle met en avant sur les offres prépayées de ses
concurrents
sont postérieurs à la période de la concertation mises en cause, puisqu’ils
datent de juillet
2003 ou mars 2004. De même, le lancement de l’i-mode est effectif le 15 novembre
2002.
France Télécom note d’ailleurs, dans un comité exécutif du 21 octobre 2002 (cote
1095)
que cette initiative devrait « l’aider à redresser la barre ». Enfin, le
lancement
d’avantages, tels que « Flash » destinés aux clients qui consomment beaucoup,
n’infirme
pas sa participation à une concertation visant à valoriser la base de clientèle
acquise.
4. SUR LA JUSTIFICATION DE LA POLITIQUE COMMERCIALE MENÉE ET LA COMPARAISON
AVE
Les arguments des parties
Bouygues Télécom fait part, à l’appui des ses observations, d’une étude
économique sur le
fonctionnement du marché des mobiles de 1991 à 2003, selon laquelle la structure
du
marché français serait celle d’un duopopole de SFR et Orange France, avec une
frange
concurrentielle dans laquelle se situe Bouygues Télécom. Elle est appuyée par
une
seconde étude, « Le marché des mobiles en France. La logique économique de la
duopolisation et l’absence de rationalité économique d’un cartel à trois », qui
conclut
qu’une entente à deux est économiquement plus profitable aux membres du duopole
si les
acteurs de la frange concurentielle en sont exclus et que ceux-ci n’ont aucun
intérêt à
rejoindre cette entente. Bouygues Télécom resterait preneuse en prix et ne
pourrait
accroître sa part de marché.
SFR et Orange France justifient par ailleurs les similitudes constatées par le
degré de
maturité atteint par le ma
d’autres pays européens. La société SFR a particulièrement insisté sur cette «
constance
européenne » qui démontrerait l’absence de singularité des observations faites
sur le
marché français. Elle produit à l’appui de son mémoire une étude qui compare
l’évolution
des principaux indicateurs sur la période 2000-2002 avec celle relevée pour la
période
précédant l’année 2000 et celle relevée pour la période 2003-2004, puis les
évolutions
constatées en France par rapport à celles constatées dans d’autres pays
européens,
supposés concurrentiels. Elle conclut que la tendance baissière relevée pour le
revenu
moyen par abonné (ARPU) est en harmonie avec la tendance des marchés européens
concurrentiels, de même que la marge d’EBITDA (Earnings Before Interest, Taxes,
Depreciation and Amortization – résultat brut d’exploitation), le prix moyen au
détail des
terminaux, l’évolution du taux de pénétration et le revenu par minute.
La société Orange France expose encore qu’il ne peut être déduit du niveau du
taux de
pénétration en France que les opérateurs auraient stabilisé leurs parts de
marché aux
dépens des consommations les plus faibles. Elle soutient que ce taux de
pénétration reflète
certaines particularités françaises : faible densité de population, facilité
d’accès à la
téléphonie fixe, phénomène de multi-équipement. Elle suggère que le critère le
plus
pertinent pour apprécier le degré de développement de la téléphonie mobile
serait
l’intensité d’usage des services de téléphonie mobile et que le rapport de
l’OMSY
c 88 minutes d’appel passé par habitant et par mois en moyenne, la moyenne
L’appréciation du Conseil
307. Il convient, d’abord de citer l’arrêt précité rendu dans l’affaire LVM, par
le Tribunal de
première instance des communautés européennes. Après avoir relevé que la preuve
de la
concertation entre les entreprises mises en cause, telle qu’établie par la
Commission, ne
résultait pas de la simple constatation d’un parallélisme de comportements sur
le marché,
mais de pièces dont il ressortait que les pratiques étaient le résultat d’une
concertation, le
Tribunal a estimé que : « dans ces conditions, il incombe aux requérantes, non
pas
simplement de présenter une prétendue explication alternative des faits
constatés par la
Commission, mais bien de contester l'existence de ces faits établis au vu des
pièces
produites par la Commission. Or, ainsi qu'il résulte de l'examen des faits, tel
n'a pas été le
cas en l'espèce. » et conclu que c'était à bon droit que la Commission avait
retenu la
qualification de pratique con
traité.
En clair, s’il est loisible aux parties mises en cause –ce qu’elles ont fait- de
discuter ou de
contester, dans l’exercice légitime des droits de la défense, les éléments de
fait que le
Conseil a réunis au dossier pour démontrer, au moyen d’un faisceau d’indices
graves,
précis et concordants, l’existence d’une concertation entre opérateurs
concurrents en vue
de stabiliser en France les parts de marché, elles ne peuvent exiger du Conseil
qu’il soit
tenu d’apporter la preuve que, sans cette pratique concertée, l’évolution des
parts de
marché aurait été différente en France ou de justifier pourquoi, alors qu’aucune
entente
n’y serait alléguée, les autres opérateurs en Europe auraient, comme le
soutiennent les
parties mises en cause, adopté des stratégies commerciales voisines. Non
seulement une
telle preuve n’est pas, comme le rappelle le juge communautaire, exigible en
droit, mais
encore est-elle impossible à rapporter : pour ce qui concerne la première
branche, elle
imposerait au Conseil, qui statue sur des faits et non sur des hypothès
sur une situation qui, précisément, ne s’est pas produite ; pour ce qui concerne
la seconde,
elle obligerait le Conseil à analyser le fonctionnement concurrentiel de chacun
des
marchés européens, bien au-delà donc du cadre de sa saisine et de ses moyens
d’investigations.
Pour s’en tenir au marché français, il est possible que la stratégie concertée
décrite ci-
dessus ait été conforme aux intérêts des trois opérateurs, encore que cette
hypothèse puisse
soulever quelques doutes en ce qui concerne Bouygues Télécom, comme le montre
l’appréciation de la société de bourse citée ci-dessus. Mais en tout état de
cause, une
concertation entre entreprises concurrentes sur la stratégie qu’elles entendent
poursuivre
est prohibée par le droit national et
nière intelligente aux condi
une telle pratique apparaît de manière particulièrement claire dans le cas
d’espèce, dans la
mesure où la stratégie en cause supposait un relèvement des prix ou l’adoption
de mesures
favorables à la rentabilité, mais défavorables au consommateur, comme la
priorité donnée
aux forfaits avec engagements contre les cartes prépayées ou l’instauration des
paliers de
30’’ après une première minute indivisible, susceptibles de provoquer une baisse
des
ventes et donc de la part de marché d’un opérateur si elle était mise en oeuvre
unilatéralement. Or, il ressort des comptes-rendus reproduits ci-dessus qu’aucun
des trois
opérateurs ne considérait une baisse de sa part de marché comme un objectif
envisageable
en soi, fût-elle compensée par une hausse de sa rentabilité. La concertation,
permettant de
s’assurer que les trois opérateurs poursuivraient la même stratégie et qu’ainsi
les parts de
marché relatives resteraient stables, facilitait la mise en place de cette
stratégie, aux dépens
des consommateurs.
310. Enfin, la comparaison, en mars 2003, des taux de pénétration des différents
pays d’Europe
fait ressortir que celui de la France se situe à un niveau relativement bas,
avec 63,4 %
seulement, contre 71,6 % (Belgique) et 97 % (Italie) : Suède (91,5 %), Grèce
(89,6 %),
Royaume Uni (87,7 %), Espagne (86,7 %), Hollande (75,4 %), Suisse (74,6 %), 73,7
%
(Allemagne). Si, comme le signale l’ARCEP, la comparaison des taux de
pénétration au
niveau européen doit se faire avec précaution compte tenu de différences dans
les règles
de comptabilisation, les arguments avancés pour expliquer qu’il est normal que
ce taux
soit plus faible en France qu’ailleurs ne sont pas tous convaincants, en tout
cas si on les
relie à la faible densité de population de notre pays, qui est aussi observée,
par exemple,
dans les pays scandinaves.
En revanche, le fait que la politique commerciale des trois opérateurs français
n’ait pas
favorisé les faibles consommations, comme le considère l’ARCEP dans le document
d’« analyse du marché de gros de l’accès et du départ d’appel sur les réseaux
mobiles
ouverts au public », publié en décembre 2004, est de nature à expliquer la
physionomie de
la demande marquée par une faible pénétration mais une forte consommation
moyenne par
abonné. De fait,
l’intensité d’usage des services de téléphonie mobile, ne remettent pas en cause
le constat
d’un taux de pénétration plus faible dû notamment à des offres peu favorables
aux faibles
consommations.
L’intérêt de Bouygues à suivre une telle stratégie peut, comme le note la
société de bourse
citée ci-dessus, être mis en doute, mais dès lors que Bouygues Télécom avait
décidé de
suivre cette stratégie, elle avait autant intérêt que les deux autres opérateurs
à le faire en
étant informée des intentions de ses concurrents. De plus, l’accord tel qu’il
ressort des
pièces manuscrites qui l’évoquent ne prévoit pas, en ce qui la concerne, une
stabilisation
mais une légère progression, qu’elle ne réalisera d’ailleurs pas. C’est le cas
en 2001 (21
prévus contre 20,2 % réalisé en 2000 et 18,9 % réalisés en 1999). En 2002, les
22 %
figurant au document du 28 mars 2001 représentent certes une hausse mais il
convient de
rappeler qu’ils sont indiqués comme étant des « propositions » et que rien
n’indique quel
est le chiffre qui a pu être définitivement fixé. Enfin, il peut être noté que
Bouygues
Télécom a commencé en 2002 à devenir bénéficiaire avec un résultat de 184 M€,
soit
6,3 % de son activité de 2,9 Mds€.
En ce qui concerne l’étude produite par la société Bouygues Télécom, qui
démontrerait
qu’elle n’avait pas intérêt, sur un marché ne comprenant que deux autres
opérateurs dont
les parts de marché étaient plus fortes que les siennes à participer à une
entente, il convient
de rappeler, comme
relative à l’affaire de la lysine (2001/418/CE) que « la capacité à entretenir
une collusion
dans une industrie donnée ne dépend pas mécaniquement des résultats d’un modèle
de la
théorie des jeux (…) dans toute affaire d’entente, la conclusion quant à la
possibilité pour
une industrie de soutenir une entente dépend des faits de la cause ».
Les faits mentionnés au paragraphe 84 ci-dessus montrent que Bouygues Télécom
s’aligne, début 2001, à la hausse, et non à la baisse, sur les prix du marché.
La baisse des
coûts d’acquisition à laquelle elle a procédé, constatée dans les procès-verbaux
de ses
conseils de direction, son alignement sur des paliers de facturation
défavorables aux
consommateurs, les hausses de prix auxquelles elle a procédé, restent également
inexplicables au regard de
décrit dans cette étude. Si Bouygues Télécom s’était comporté comme un acteur
concurrentiel face à un duopole collusif, son intérêt aurait été de profiter du
relâchement
de la concurrence initié par Orange et SFR en 2000 pour accroître de façon
importante sa
part de marché par une stratégie en prix et en coûts d’acquisition agressive, et
rendue plus
aisée par l’abaissement de l’intensité concurrentielle des deux autres. Or
l’observation de
la stratégie de Bouygues Télécom montre qu’elle a adopté en réalité le
comportement de
ses rivaux.
5. CONCLUSION SUR L’ENTENTE SUR LES PARTS DE MARCHÉ.
Il résulte de tout ce qui précède qu’il existe au dossier un faisceau d’indices
graves, précis
et concordants, démontrant que les sociétés Orange France, SFR et Bouygues
Télécom se
sont concertées pour stabiliser leurs parts de marché respectives sur la période
2000-2002
autour d’objectifs définis en commun. Ce faisceau réside dans le rapprochement
des
différents documents faisant référence, de manière non équivoque et même, pour
la note
manuscrite du 28 mars 2001, de manière particulièrement précise et explicite, à
un accord
entre les trois opérateurs mobiles, avec en premier lieu, la stabilité des parts
de marché
observée sur la même période et, en deuxième lieu, les similitudes constatées en
ce qui
concerne la politique commerciale mise en oeuvre par les trois opérateurs.
Il est donc établi que les sociétés
commettant cette pratique concertée qui a un objet et un effet
anti-concurrentiels, méconnu
l’article L. 420-1 du code de commerce.
6. ULTIMES REMARQUES SUR L’ÉTUDE ÉCONOMIQUE PRODUITE PAR LA SOCIÉTÉ SFR.
La société SFR joint à son mémoire une étude empirique destinée à identifier
l’effet de
l’entente alléguée sur le prix par minute d’un appel sortant
l’utilisateur. Cette étude, comme l’autre étude présentée par la société SFR,
repose sur le
principe d’une comparaison entre l’équilibre du marché pendant la période
d’entente
alléguée et celui des périodes antérieures et postérieures et cherche à
distinguer l’effet de
l’entente d’autres facteurs susceptibles d’influencer les prix. Compte-tenu de
la complexité
de la tarification déjà soulignée plus haut, SFR est conduite à identifier 192
produits.
Selon les résultats de cette analyse, l’effet de l’entente sur le prix par
minute ne serait pas
statistiquement significatif mais en revanche, les autres facteurs auraient un
fort pouvoir
explicatif de l’évolution constatée des prix.
Pour les mêmes raisons que celles indiquées au paragraphe 308, ce n’est qu’à
titre
subsidiaire que le Conseil entend discuter le contenu de cette étude, dont les
conclusions
ne l’ont pas convaincu pour trois motifs.
En premier lieu, la méthodologie retenue est critiquable. En effet, l’étude
entend prouver
l’absence d’entente à partir de
dogènes) sont relatives aux quantités ou aux prix, objets m
ce dont l’étude ne se préoccupe pas.
Concernant l’absence de différences entre les évolutions des variables
caractérisant le
marché français et la moyenne des marchés européens, utilisée pour prouver, par
l’absence
de ses effets, qu’il n’y aurait pas eu entente, le Conseil remarque qu’il existe
au moins une
différence importante et manifeste : pendant la période des pratiques en cause
(2000-
2002), le retard français par rapport aux marchés de l’Union européenne, mesuré
en points
de taux de pénétration, a environ triplé (voir le graphique 12, page 22 de
l’annexe 1 du
mémoire de SFR en date du 5 septembre 2005). Or la méthode utilisée dans les
études en
cause ne détecte pas ce changement important, ce qui jette un doute sérieu
discriminante de la méthode retenue : c’est à tort que le mémoire croit pouvoir
constater
« de fortes similarités dans l’évolution de la pénétration du marché en France
et dans
d’autres pays comparables ».
rché entre la période où le Conseil a réuni les preuves de l’entente et les
autres périotées par l’étude souffre de deux défauts. En premier lieu, l’étude
ne peut évidemm
Conseil est exempte de toute restriction de concurrence et présente bien le
caractère de
neutralité justifiant la construction de la preuve statistique avancée. En
second lieu, la
comparaison effectuée est statique. Elle néglige la dynamique des effets de
l’entente, qui
ne peuvent être réputés commencer tous le 1er janvier 2000 pour tous se terminer
le
31 décembre 2002 et crée, ainsi, un doute sur le sérieux des comparaisons
effectuées.
E. SUR L’AFFECTATION DU COMMERCE INTRACOMMUNAUTAIRE
que les articles 81 et 82 du traité CE s’appliquent aux accords horizontaux et
verticaux et
aux pratiques abusives qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États
membres.
Les ententes sont susceptibles d’affec
l’énonce le paragraphe 78 de la communication de la Commission comportant lignes
directrices relatives à la notion d’affectation du commerce figurant aux
articles 81 et 82 du
traité, qui mentionne que "les ententes horizontales couvrant l’ensemble d’un
Etat membre
sont normalement susceptibles d’affecter le commerce entre Etats membres. (…)
les
juridictions communautaires considèrent souvent que l’entente qui s’étend à
l’ensemble
du territoire d’un Etat membre a,
cloisonnements de caractère national, entravant ainsi l’interpénétration
économique
voulue par le traité". L’envergure des opérateurs impliqués dans l’entente est
prise en
compte dans l’appréciation du caractère sensible de cette affectation : "(…) En
principe,
ces accords peuvent également, par leur nature même, affecter sensiblement le
commerce
entre États membres, compte tenu de la couverture de marché requise pour assurer
l’efficacité de ces ententes" (paragraphe 79 de la communication).
Cela a été réaffirmé par le Tribunal de première instance des Communautés
européennes,
dans son arrêt du 15 septembre 2005 (T-325/01, Daimler Chrysler, point 212) : «
En effet,
selon une jurisprudence bien établie, lorsqu’une entente s’étend à l’ensemble du
territoire
d’un État membre, elle a, par sa nature même, pour effet de consolider des
cloisonnements
de caractère national, entrava
(arrêt Wouters e.a., point 181 supra, point 95 ; arrêts de la Cour du 17 octobre
1972,
Vereeniging van Cementhandelaren/Commission, 8/72, Rec. p. 977, point 29 ; Remia
e.a./Commission, point 81 supra, point 22, et du 18 juin 1998,
Commission/Italie,
C-35/96, Rec. p. I-3851, point 48) ».
Les pratiques examinées dans la présente affaire ont eu un impact sur la
structure même de
la concurrence, ce qui constitue une atteinte au commerce entre Etats membres en
consolidant le cloisonnement de caractère national. La Commission a considéré,
dans sa
décision du 14 décembre 1972 (72/457/CEE), qu’un préjudice aux courants
d’échanges
actuels et « potentiels » pouvait constituer une exploitation abusive portant
atteinte au
6 ms 1974 (Aff. 6 et 7-73, Commercial Solvents), que « (point 32) le
traité, prévoyant que l’action de la Communauté comporte l’établissement d’un
régime
assurant que la concurrence n’est pas faussée dans le marché commun et de
l’article 2 du
traité, qui donne pour mission à la Communauté de "promouvoir le développement
harmonieux des activités économiques dans l’ensemble du marché commun" (…).
(point
33) Que les autorités communautaires doivent donc considérer le comportement
incriminé
dans toutes ses conséquences pour la structure de la concurrence dans le marché
commun ».
En l’espèce, l’entente a couvert l’intégralité du territoire national et a été
mise en oeuvre
par les trois sociétés qui fournissent un service de téléphonie mobile au moment
des faits.
Bien que l’activité d’opérateur soit soumise à l’obligation d’obtenir une
licence, ces
pratiques ont été de nature à décourager des acteurs du secteur des
communications
électroniques, dont certains sont d’origine européenne, d’intervenir sur le
marché national
de la téléphonie mobile de détail notamment par l’intermédiaire de contrats
d’opérateurs
virtuels (MVNO). Il convient également de relever que les licences UMTS ont été
acquises par les trois opérateurs concernés, en 2001 et en 2002, mais que la
quatrième
licence UMTS n’a pas pu être attribuée. Ces pratiques ont également eu des
effets sur le
marché de la distribution des services mobiles, sur lequel opèrent d
sur lequel l’entrée est possible de la part de tels acteurs.
Il résulte de ce qui précède que les pratiques en cause sont susceptibles
d’avoir affecté
sensiblement le commerce intracommunautaire et peuvent donc être également
qualifiées
au regard de l’article 81 du traité CE.
F. SUR LES SANCTIONS
1. SUR LE DROIT APPLICABLE
L’échange d’informations a débuté en 1997 et s’est poursuivi jusqu’à la fin de
2003. Il est
par ailleurs établi que les sociétés mises en cause se sont concertées afin de
stabiliser leurs
parts de marché de 2000 à 2002. Il s’agit donc d’infractions continues qui ont
débuté
avant l’entrée en vigueur, à la date du 18 mai 2001, de la loi n° 2001-420 du 15
mai 2001
relative aux nouvelles régulations économiques et qui se sont poursuivies après
cette date.
Les saisines, datées du 28 août 2001 et du 22 février 2002, sont postérieures à
cette entrée
en vigueur. Il en résulte que les dispositions du livre IV du code de commerce
applicables
en l’espèce sont celles issues de la loi du 15 mai 2001.
L’article L. 464-2, paragraphe I, alinéa 4 du code de commerce, dans sa
rédaction issue de
la loi du 15 mai 2001, dispose : « Le montant maximum de la sanction est, pour
une
entreprise, de 10 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus
élevé
réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au
cours duquel
les pratiques ont été mises en oeuvre. Si les comptes de l’entreprise concernée
ont été
consolidés o
d’affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou
combinés de
l’entreprise consolidante ou combinante ».
2. SUR LA GRAVITÉ DES PRATIQUES ET LE DOMMAGE À L’ÉCONOMIE
Les arguments des parties mises en cause
La société Orange France soutient que l’innovation a été constante au cours de
la période
concernée par les faits reprochés que ce soit au bénéfice immédiat des
consommateurs
(nouveaux services, nouvelles offres tarifaires tout particulièrement à l’égard
des petits
opérateurs)), ou sur le plus long terme avec la préparatio
aussi l’absence de baisse sensible des prix constatée par le rapport.
La société SFR attire l’attention du Conseil sur les résultats financiers
exceptionnels
affichés par Bouygues Télécom dont
L’appréciation du Con
En ce qui concerne l’échange d’informations
pour anticoncurrentiels qu’ils soient, n’ont pas le caractère de gravité d’une
entente
expresse sur les prix ou de répartition de marchés, pratique généralement
qualifiée
d’injustifiable par les autorités de concurrence, ni celui d’un échange
d’informations entre
soumissionnaires à un marché public préalablement à la remise des offres, qui a
pour effet
de tromper l’acheteur public sur l’intensité de la concurrence. Aucun élément au
dossier
ne révèle, par ailleurs, que ce critère de gravité puisse être apprécié
différemment pour
chacun des trois opérateurs qui ont pris part à l’échange, dans lequel chacun
d’entre eux
trouvait un égal intérêt.
334. Il convient de prendre également en compte le fait que l’échange prohibé
d’informations
constaté s’est étendu sur près de six ans, de 1997 à 2003, jusqu’à ce que les
visites et
saisies conduisent les opérateurs à y mettre fin, soit une durée longue.
Afin d’apprécier l’importance du dommage à l’économie, il y a lieu de relever la
taille très
importante du marché concerné. Celle-ci a évolué au cours de la période
concernée par les
pratiques de 3,346 Mds d’euros en 1998, à 5,377 Mds en 1999, 7,761 Mds en 2000,
10 Mds en 2001, 11,768 Mds en 2002 et 13,213 Mds en 2003. Il convient, de plus,
de
prendre en compte le fait que les échang
munautaires avaient sanctionné des échanges, certes plus fréquen
ffre. Il est nécessaire, enfin, de considérer q
pratique du fait de la création artificielle d’une structure de transparence
préjudiciable à la
libre concurrence, a varié dans le temps : s’il est difficile de quantifier avec
précision le
dommage né de pratiques d’échanges d’informations et notamment de la réduction
de
l’incertitude qu’elles ont entraîné, il est possible d’affirmer que ce dommage a
été plus
important pour la période postérieure à 2000 que pour la période précédente.
Comme il a
été dit aux paragraphes 227 et 228, c’est en effet à partir de 2000
place, a permis à chacun des trois opérateurs de surveiller la politique de
pacification du
marché mise en place au détriment des consommateurs, dont le dommage à
l’économie
sera apprécié au terme du raisonnement qui lui sera consacré ci-dessous.
En ce qui concerne l’entente sur les parts de m
336. Concernant la gravité des pratiques, il convient de relever que les
ententes sur la
répartition des marchés sont considérées par les autorités de concurrence, et
notamment le
Conseil, comme injustifiables et comptent donc parmi les plus graves. Sur ce
point,
également, il ne ressort pas du dossier que ce critère pourrait être apprécié
dif
mmage à l’économie doit êt
t de la taille très importante du marché conce
celle-ci a évolué au cours de la période concernée par les pratiques de 7,761
Mds en 2000,
10 Mds en 2001 et 11,768 Mds en 2002. Il y a lieu de relever également que
l’entente a
impliqué les trois seuls opérateurs proposant des services de téléphonie mobile
sur un
marché fermé, l’activité d’opérateur mobile étant soumise à l’obtention d’une
licence et
aucun MVNO n’ayant eu accès au réseau des opérateurs sur la période en cause. Or
ces
trois sociétés ont été choisies par l’Etat, lors de l’attribution de leur
licence, non seulement
en raison de leur capacité à construire et financer des réseaux ayant justifié
des
investissements très importants –ce qu’elles ont démontré- mais aussi de leur
aptitude à
animer le marché par une
l’entente a volontairement contrarié.
Il convient de plus de rappeler que, début 2004, l’INSEE estimait que sept
ménages sur
dix détenaient un téléphone mobile (INSEE Première, n°1037) et qu
téléphonie mobile ont constitué depuis la fin des années 90, une dépense
nouvelle pour les
ménages et qui a pris dans leur budget une part non négligeable. Les dépenses de
communications représentaient en effet 2,4 % de la consommation des ménages en
2000 et
2,7% en 2003, date à laquelle les dépenses de téléphonie mobile ont rattrapé
celles de
téléphonie fixe. Comme l’a fait valoir le commissaire du Gouvernement en séance,
une
évolution des prix de l’ensemble des services mobiles de 1% à 2% seulement -au
bénéfice
ou aux dépens des consommateurs selon qu’elle est à la hausse ou à la baisse-
représente
pour les trois années cumulées 2000-2001-2002 (voir tableau au paragraphe 9) une
somme
comprise entre 295 et 590 millions d’euros : cet ordre de grandeur est à prendre
en compte
pour évaluer l’atteinte au surplus du consommateur résultant de la pratique.
Il convient aussi de prendre en compte le fait que la concertation en cause a
facilité la mise
en place par les opérateurs de mesures défavorables aux consommateurs telles que
la
hausse des prix des communications et l’instauration de la facturation par
paliers de 30
secondes après la première minute indivisible.
S’agissant des comparaisons de prix avec d’autres pays européens, elles
présentent des
difficultés encore plus grandes que celles relevées pour la comparaison des
offres des trois
opérateurs français, puisqu’à la complexité tarifaire, s’ajoutent les
différences de pouvoir
d’achat. Il est toutefois possible de relever que l’association UFC-Que Choisir
avait, dans
sa saisine, présenté une comparaison d’où il ressortait que la France éta
éen dans lequel a été constaté un alignement de l’ensemaliers de facturation sur
une facturation aussi défavorabl
3. SUR LE MONTANT DES SANCTIONS
Le chiffre d’affaires de la société
cours de l’exercice clos au 31 décembre 2004. Les comptes de la société Orange
France
SA sont consolidés au sein de ceux du groupe France Télécom, qui a réalisé au
cours de
l’exercice 2004, un chiffre d’affaires de 47 157 millions d’euros. Il s’agit du
chiffre
d’affaire le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis
l’exercice précédant
celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre.
Au vu des éléments particuliers et des éléments généraux relevés ci-dessus, il y
a lieu de
lui infliger une sanction pécuniaire de 41 millions d’euros au titre de la
pratique d’échange
d’informations et de 215 millions d’euros au titre de la pratique d’entente sur
les parts de
marché.
Le chiffre d’affaires de la société SFR s’est élevé à 7 100 millions d’euros au
cours de
l’exercice clos au 31 décembre 2004. Les comptes de la société SFR sont
consolidés au
sein de ceux du groupe Vivendi
58 150 millions d’euros au cours de l’exercice 2002, chiffre d’affaire le plus
élevé réalisé
au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours
duquel les
pratiques ont été mises en oeuvre.
Au vu des ces éléments particuliers et des éléments généraux relevés ci-dessus,
il y a lieu
de lui infliger une sanction pécuniaire de 35 millions d’euros au titre de la
pratique
d’échange d’informations et de 185 millions d’euros au titre de la pratique
d’entente sur
les parts de marché.
Le chiffre d’affaires de la société Bouygues Télécom s’est élevé à 3 249
millions d’euros
au cours de l’exercice clos au 31 décembre 2004. Les comptes de la société
Bouygues
Télécom sont consolidés au sein de ceux du groupe Bouygues, qui a réalisé au
cours de
l’exercice 2004, un chiffre d’affaires de 23 402 millions d’euros. Il s’agit du
chiffre
d’affaire le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exer
celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre. Il convient
toutefois de tenir
compte du fait que la société Bouygues Télécom est entrée sur le marché plus
tard que ses
concurrents, qu’elle détenait une part de marché très nettement inférieure à
celle des deux
autres opérateurs et que sa rentabilité reste si
derniers.
Au vu des ces éléments particuliers et des éléments généraux relevés ci-dessus,
il y a lieu
de lui infliger une sanction pécuniaire de 16 millions d’euros au titre de la
pratique
d’échange d’informations et de 42 millions d’euros au titre de la pratique
d’entente sur les
parts de marché.
ticle 1er : Il est établi que les société
Traité CE.
Article 2 : Sont infligées les sanctions pécuniaires suivantes :
• à la société Orange France, une sanction de 256 millions d’euros ;
• à la société SFR, une sanction de 220 millions d’euros ;
• à la société Bouygues Télécom, une sanction de 58 millions d’euros.
Article 3 : Les sociétés Orange France, SFR et Bouygues Télécom feront publier,
à frais
communs et à proportion des sanctions pécuniaires, sur une page entière des
journaux
« Libérat
------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Décision n° 05-D-65 du 30 novembre 2005 du Conseil de la concurrence relative à
des
pratiques constatées dans le secteur de la téléphonie mobile.
Après une enquête et une instructi
Conseil et d’une saisine d’UFC-Que Choisir, le Conseil de la concurrence a
sanctionné les
sociétés Orange France, SFR et Bouygues Télécom pour
- d’une part, avoir régulièrement, de 1997 à 2003, échangé des informations
confidentielles re
nature à réduire l’autonomie commerciale de chacun des trois opérateurs et donc
à
altérer la concurrence sur ce marché oligopolistique,
- d’autre part, s’être entendues, pendant les années 2000 à 2002, pour
stabiliser leurs
parts de marché respectives autour d’objectifs définis en commun.
Ces comportements sont prohibés par l’article L. 420-1 du code de commerce et
l’article 81 du traité instituant la Communauté européenne.
Le Conse
parts de marché, la particulière gravité des faits et le dommage important causé
à
l’économie, au détriment des consommateurs.
A ce titre, des sanctions pécuniaires ont été infligées aux trois sociétés, à
hauteur de
- 256 millions d
.
Le texte intégral de la décision est accessible sur le site
www.conseil-concurrence.fr-------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Dans le cas où un recours serait présenté à l’ende Paris, une telle mention
pourra figurer sous l’encadré.
Article 4 : Les sociétés Orange France, SFR et Bouygues Télécom
recommandé, au bureau de la procédure du Conseil
publications prévues à l’article 3, dès leur parution et au plus tard le 31
janvier 2006.
Délibéré, sur le rapport oral de M. Lavergne, par M. Lasserre, président, Mmes
Aubert,
Perrot et M. Nasse, vice-présidents, Mmes Mader-Saussaye, Pinot, MM. Combe,
Honorat
et Piot, membres.
La secrétaire de séance,
© Conseil de la concurrence
| |
|
