INDEX DU DOSSIER EUROTUNNEL

EUROTUNNEL ET LE DROIT DE SUBSTITUTION

Le droit de substitution et les créanciers

Par le biais de la création des « Entités Substituées » et de l’Accord de Substitution en particulier les banques ont cherché à créer une préconstituer la substitution, à en étendre le champ à tous les créanciers au delà des « Prêteurs » , à en modifier les conditions de mise en œuvre et à en assurer l’automaticité. La validité et l’efficacité de ces efforts est éminemment discutable et par ailleurs il démontre clairement que les créanciers ont intentionnellement mis en œuvre une politique de saignée financière maximale.

L’absence de consentement au droit de substitution

Le droit de substitution a été prévu par le contrat de concession. Il s’agit d’une clause particulièrement onéreuse. A l’époque où ce contrat a été négocié et au moment où il a été signé par Eurotunnel, les banques étaient actionnaires de contrôle d’Eurotunnel et avaient une présence prépondérante au Conseil d’Administration. Elles ont fait signer ce contrat et prévu un accord de substitution avec deux sociétés dont elles étaient les actionnaires et où elles ont désigné les Présidents.

Les questions concernant la possibilité de mise en jeu du droit de substitution

L’exercice du droit de substitution, alors que l’exploitation est positive et que la seule menace qui affecte le service public résulte des fautes des banquiers qui ont multiplié les erreurs et maintenu Eurotunnel de façon quasi-constante au bord de la cessation des paiements, serait non seulement sans justification au regard des impératifs de service public, mais bien en fait  contraire à ces impératifs. L’hémorragie financière imposée par les banques, et qui par définition serait encore accrue en cas d’exercice du droit de substitution pour assurer des paiements accrus au profit des créanciers, interdit tout investissement, tout développement de l’activité commerciale et affecte toute crédibilité de l’exploitation du Tunnel.

L’exercice du droit de substitution au profit des banquiers n’aurait pour effet que d’empêcher les dirigeants d’exercer les actions contre les responsables de la situation financière dramatique, d’empêcher les dirigeants de restructurer la dette et de priver les actionnaires de leurs investissement.

L’Accord de Substitution

L’Accord de Substitution ne peut bénéficier de la légitimité législative dans la mesure où il modifie les conditions d’application du droit de substitution pour chercher à l’appliquer dans une situation où il entre en conflit manifeste avec le droit des procédures collectives d’une façon différente des conditions d’application qui étaient l’optique du législateur.

Par ailleurs ces accords n’ont fait l’objet d’aucune information et ils constituent un véritable détournement des actifs sociaux convenus dans des conditions constituant un abus de biens sociaux.

Par ailleurs les créanciers ne peuvent invoquer le « droit de substitution », qui n’est pas un « droit des prêteurs  » .

Les  créanciers  ne peuvent invoquer le «  droit de substitution »

L’absence de droit à demander l’exécution de la clause de substitution

Les prêteurs bénéficient au titre des conventions de crédit de sûretés particulièrement extensives sur l’ensemble des actifs d’Eurotunnel . Le droit de substitution est un droit des états qui a pour objet d’assurer l’exécution du service public et qui ne peut être utilisé qu’à cette fin.

Il s’agit d’ un mécanisme permettant  aux états de transférer aux prêteurs le bénéfice de  l’accord de concession  ainsi que le terrain, les immobilisations, les biens meubles et  les droits de propriété intellectuelle, entre autres actifs, afin d’assurer la continuité  et l’achèvement du projet. Le  mécanisme a été mis en place  par  voie contractuelle.  Le concessionnaire a accepté la mise  en œuvre de ce mécanisme dans certaines circonstances

Il est prévu par le contrat de concession, auquel les prêteurs n’étaient pas partie. Il ne s’agit pas d’une protection des prêteurs,  leur garantissant le paiement, qui en fait constituerait une aide publique si elle était mise en jeu mais d’un droit en faveur de l’état, l’assurant que les banques prêteuses puissent considérer que leurs droits étaient protégés contre une gestion qui détournerait les fonds. L’objet fondamental du droit de substitution est que le projet soit mené à bien, et non pas la protection des prêteurs : le financement privé est exclusif d’une garantie par les Etats.

Les prêteurs n’étant pas  parties au contrat de concession, ils ne sont pas habilités à  demander directement l’exécution d’une disposition y figurant.  C’est l’autorité contractante qui effectue la substitution.

Par ailleurs il faut remarquer que ce « droit de substitution » était largement inutilisable car  les banques ne pouvaient exploiter la concession , a fortiori les « hedge funds » qui détiennent une partie significative des créances à l’heure actuelle.

Dans la mesure où le droit de substitution pourrait être considéré indirectement comme une garantie au profit des prêteurs ayant financé la réalisation du projet, il ne peut s’étendre et être cédé dans le cadre des refinancements et restructuration. Il apparaît que par divers accords, un effort a été fait pour étendre de façon occulte le droit de substitution.

Dans la mesure où le fondement du droit de substitution est la validation législative de cette disposition tant les contrats que les lettres des gouvernements cherchant à modifier le domaine d’application des dispositions sont entachés de nullité. Ils constituent d’ailleurs des actes qui peuvent être analysés au regard des dispositions sur les détournements d’actif et des abus de biens sociaux.

Enrichissement sans cause et fraude

L’explosion de l’endettement et son caractère insupportable sont dus aux erreurs des banques. Ces erreurs ont en fait permis aux banques de percevoir déjà 8,3 milliards d’euros de frais financiers et commissions, alors qu’elles n’ont contribué que  6,5 milliards d’argents frais. Elles ont fait doubler l’endettement, dont une partie par conversion de dettes en créances a permis aux banques d’obtenir 45% du capital, aux dépens des actionnaires qui ont contribué 3,5 milliards d’euros d’argent frais, et que les banquiers voudraient complètement déposséder de leurs investissement en arguant de l’impossibilité pour Eurotunnel de payer une charge financière démesurée par leur faute.

Par ailleurs les créanciers ne peuvent prétendre à un droit à paiement intégral de créances bancaires où les banques ont été fautives et de créances rachetées à décote sachant très bien qu’Eurotunnel ne pouvaient payer cette dette.

Les créances encore détenues par des établissements bancaires semblent être celles qui constituent le crédit tampon avec les instruments de stabilisation . Ces créanciers  ne pourraient en violation du droit de conversion prétendre à un statut de pur créancier cherchant de plus à avoir un règlement intégral. Il en est de même de MBIA qui a fait racheter les créances par les entités créées de façon ad’hoc sur la base de décote.

La structure de la dette qualifiée d’usine à gaz démontre à quel point les créanciers étaient conscients des risques et la prétention  à un paiement intégral d’un endettement qui était connu comme étant ruineux est particulièrement abusive.

Au regard des concepts de droit anglais on ne peut que souligner que les notions d’ « estoppel » et de « clean hands », comme le principe en droit français de « Nemo auditur », s’opposent à ce que les créanciers viennent prétendre invoquer l’impossibilité de payer un endettement dont le caractère excessif résulte de leurs fautes et erreurs et en tout cas de leur fait.

Les Entités Substituées  ne répondent pas aux critères du Contrat de Concession

Il est stipulé dans le Contrat de Concession que :

les Entités Substituées doivent justifier aux Concédants, lors de la substitution, qu'elles présentent une capacité financière et technique suffisante pour poursuivre la Concession 

On ne voit pas que les banques actionnaires des  Entités Substituées,  qui ont  multiplié les erreurs, puissent être considérées comme leur apportant  la capacité technique. En ce qui concerne les compétences internes des « Entités substituées » le Président de Substant SA, Alain Cazale, est le responsable au Crédit Lyonnais du montage vicié, comme Patrick Tabouis au Crédit Agricole qui est un des actionnaires de Substant. Substant est un organisme de placement en valeurs mobilières.

Par ailleurs on voit mal comment les Entités Substituées pourraient démontrer la capacité financière nécessaire pour poursuivre la Concession. 

Il convient de souligner que ce sont  les apports en fonds propres des actionnaires qui ont permis la réalisation du lien fixe, alors que les prêteurs bancaires ne fournissaient pas l’ensemble des fonds nécessaires. La position prise par le signataire de la lettre du 16 décembre 1987 prétendant que « la capacité financière dont doivent justifier les Entités Substituées n’implique pas la constitution d’un capital excédant les exigences légales  » est une erreur manifeste d’appréciation. On ne peut que s’étonner de l’attitude qui consiste au lendemain de l’introduction en bourse où les actionnaires individuels ont été amenés à apporter leur épargne, à prétendre que les Entités Substituées pourraient ne pas avoir un capital excédant les exigences légales. Cette position qui n’a aucune valeur à l’heure actuelle, ne pourrait être réitérée et si elle l’était paraît manifestement contraire tant au Contrat de Concession qu’en tout état de cause au Traité.

En 1994 les actionnaires ont souscrit sur la base de l’indication faite par Eurotunnel et ses banquiers que les fonds en endettement nécessaire étaient fournis, alors que ce n’était pas le cas.  Les banques, tant dans la structure financière retenue que dans le cadre des besoins financiers additionnels, n’ont pas voulu apporter les fonds propres nécessaires ni même assumer les risques. Les banques ont en effet cédé leurs créances ou mis en place des dérivés de crédit. Les créanciers qui ont racheté les créances n’ont bien entendu apporté aucun fond.  

Enfin si l’on examine la composition des créanciers actuels on ne peut que constater qu’ils ne peuvent en aucune manière détenir le contrôle d’une entreprise de transport et encore moins d’une entreprise qui a besoin de fonds. La nature des fonds  ou sociétés qui détiennent une majorité des créances leur interdit de participer à la direction d’une entreprise commerciale.  Il en est de même de la BEI et de la CECA. 

Le droit de substitution ne peut profiter aux créanciers actuels

Le droit de substitution a été conçu dans le cadre « des particularités du financement de projet (art. 31 et 32) «  (v. p. 4 Exposé des motifs, Projet de loi, 28 janvier 1987). L’annexe IV définit les Prêteurs comme les « prêteurs finançant la construction et l’exploitation de la Liaison Fixe ». La Convention de Crédit, unissait Eurotunnel à un syndicat bancaire composé de 198 membres à l'origine et dont les chefs de file (banques-agents) sont, côté français, le Crédit Lyonnais et la Banque Nationale de Paris et, côté britannique, la Midland Bank et la National Westminster Bank.

Le pool d’origine des banques prêteuses, majoritairement françaises et conduites par le Crédit Lyonnais,  est censé détenir 31% de la dette.  Mais la dette qui est ainsi détenue pour une partie essentielle n’est pas celle qui résulte de la Convention de Crédit[5] .

Il est manifeste que le droit de substitution devait profiter aux « Prêteurs ». Ce terme ne désigne pas tout fournisseur de crédit. Les lettres d’origine des gouvernements , à l’occasion du prêt BEI, que le gouvernement et les prêteurs étaient parfaitement conscients que ceci vise ceux qui prêtent pour la construction.

Dans les comptes, il est indiqué au titre des « Engagements hors bilan » que

Conformément aux termes des Conventions de Crédit, les sociétés du Groupe Eurotunnel se sont engagées à consentir aux banques prêteuses des sûretés sur tous leurs actifs, droits et biens autres que ceux détenus par EDL et OPL.

En application des contrats de crédit, en cas de survenance d’un cas de défaillance, les Prêteurs seraient en droit dans certaines circonstances, d’exercer leurs droits de substitution tel que prévu dans la Concession d’Eurotunnel et d’exercer les sûretés qui leur ont été consenties aux termes des conventions de Crédit. 

La seule référence est donc aux Conventions de Crédit.

La dette a été restructurée  en 1997 et la dette résulte d’Instruments de dette et de nouvelles conventions. Les banques d’origine, où figuraient de façon prééminente les banques japonaises. ont cédé leurs créances,  Les créanciers actuels n’ont pas financé la construction et l’exploitation, ils ont refinancé pour certains ces financements et pour la plupart ils ont financé la société. Il ne s’agit plus des contrats financiers signés par les Prêteurs, mais d’instruments de dettes faisant novation par rapport à  ces contrats financiers.

La prétendue application des dispositions de la Convention de Crédit à la dette restructurée et artificielle et frauduleuse. Il est en effet contradictoire de parler de refinancement et de restructuration  et d’essayer de prétendre  à la continuation des dispositions de la Convention de Crédit.

Dans le cadre du refinancement avec la «  réorganisation »  de la dette junior , un contrat « révisé » et des « prêts réaménagés » avec une « nouvelle ouverture de crédit »  les banques ont cherché à faire bénéficier les nouveaux créanciers des sûretés et garantie, y compris du droit de substitution. Cette extension n’est pas valable, elle ne peut bénéficier de la légitimation de la loi d’approbation de la concession et les dispositions conventionnelles comme les lettres des gouvernements ne peuvent se voir reconnaître une quelconque validité.

On ne peut que constater l’effort fait pour prétendre au transfert de sûretés, malgré le principe de spécialité des sûretés,  en cherchant à prétendre à une continuité avec des accords qui comportent novation manifeste et qui sont indiqués comme « restated »

C’est ainsi par exemple que le Master Security Agreement du 16 décembre 1987 a été « restated » le 23 mai 1994 pour ensuite être modifié le 23 janvier 1996.  Le Old Master Security Agreement est remplacé le 7 avril 1998 par un nouveau Master Security Agreement.  La dette Senior est refinancée et le Old Senior Security Agreement est remplacé par deux nouveaux accords en date du 18 janvier 1999. Alors qu’il s’agit de « New Senior Banks », un Maintenance of Security Agreement est signé le 18 janvier 1999. La Tier 1A Facility est refinancée, le contrat est « restated » avec comme prêteur Citybank,  mais l’on prétend lui conférer les sûretés d’origine.

Tous ces accords résultent d’un concert fautif et déloyal entre les créanciers et la direction d’Eurotunnel que ces créanciers avaient mis en place.  Ils doivent être frappés de nullité comme étant en particulier contraires à l’intérêt social

Ils sont par ailleurs contraires à l’information donnée au public. Il est en effet trompeur et mensonger de prétendre qu’il y a un allègement de la dette quand  des accords prétendent  conférer à cette dette des sûretés correspondant à la dette d’origine et qui vont couvrir et absorber tous les actifs. Il est par ailleurs trompeur et mensonger, et donnant une image fausse des comptes, de prétendre à un rachat par Eurotunnel d’une partie de sa dette quant l’entité qui fait le rachat figure dans les prêteurs.

Par ailleurs dans la mesure où le droit de substitution n’a pas un fondement conventionnel, mais résulte de l’approbation législative du traité, il ne peut être modifié et transféré conventionnellement. Les lettres des ministères de juillet 2002 qui prétendent assimiler aux prêteurs d’origine les nouveaux prêteurs et les titulaires d’obligations ne peuvent modifier des dispositions résultant des traités et de la loi. 

La nature de la dette a changé fondamentalement . Nombre des créanciers d’origine ont cédé leurs créances parce qu’ils ne pouvaient même pas détenir les instruments émis . Ensuite les nouveaux financements ont été mis en place par le biais d’émissions obligataires. La nature de la créance a été ainsi totalement modifiée. Les  détenteurs de créances ne peuvent invoquer une sûreté qui ne bénéficiait qu’aux  Prêteurs de la Convention de Crédit tels que ce terme est défini.

L’indication qui a été donnée jusqu’ici par Eurotunnel [6] faisant référence aux engagements donnés aux banques prêteuses aux termes des Conventions de Crédit se réfèrent à des engagements qui n’ont fait l’objet d’aucune information du public, et qui sont frauduleux et illicites.

La possibilité de transmettre des sûretés, déjà d’efficacité limitée dans le cadre du prêt syndiqué [7],  est exclue lorsque la nature de la créance a été totalement modifiée. Il en est ainsi en particulier quant un emprunt obligataire se substitue à une créance de prêt.

Les créances ainsi restructurés en 1997-1998 ont fait l’objet de rachats en 2002 où les opérations financières ont été présentées comme un nouveau financement long terme.  Le bénéfice du droit de substitution ne peut donc en aucune manière être invoqué par les créanciers actuels.

Le « droit de substitution » en particulier ne peut constituer une garantie de paiement des obligations émises par le véhicule de titrisation. Il ne peut être mise au profit de créances rachetées où la décote devait être cristallisée. En ce qui concerne les 38% détenus par les « hedge funds », ils ont acheté en décote des créances ayant fait l’objet d’une novation.

Le droit de substitution n’est pas utilisable en pratique

En fait il est d’ailleurs évident que le « droit de substitution » est d’autant plus un argument fallacieux que la prise de contrôle direct des actifs de la concession, à savoir l’infrastructure, en assurant le règlement intégral de la dette constitue une proposition financière qui serait ruineuse pour les créanciers.

L’intégralité du cash flow est déjà affectée au paiement des seuls intérêts et la mise en oeuvre du droit de substitution n’a donc aucune justification . La concession ne peut supporter les charges de la dette de construction de l’infrastructure et l’exercice du droit de substitution ne pourrait qu’empirer la situation et compromettre le service public.

La continuation de l’exploitation serait particulièrement ruineuse si les remboursements financiers absorbaient encore plus le cash flow. .Il s’agirait encore de plus fort de la continuation de l’activité par des moyens ruineux. Les créanciers qui auraient exercé ce « droit de substitution » afin d’avoir le contrôle total de la gestion de l’entreprise serait ainsi manifestement gérant de fait sinon de droit.  Ils seraient donc responsables pénalement d’une banqueroute qui serait inéluctable.

Il est bien clair que par application de l’article L 122 le personnel d’Eurotunnel serait transféré.

Par ailleurs l’exploitation ne pourrait être modifiée. Dans la mesure où le droit de substitution est un droit lié au service public de maintien de la disponibilité de l’infrastructure,  le droit de substitution ne pourrait porter que sur ce qui est de l’essence de la concession, à savoir l’infrastructure. En particulier dans le cadre d’un redressement judiciaire les contrats d’utilisation, qui ne sont pas des contrats administratifs ainsi qu’il a été jugé par le Tribunal arbitral, et l’exploitation des navettes devraient tout naturellement être continués par Eurotunnel. A supposer qu’ils soient transférés par le droit de substitution ils fixeraient les conditions d’exploitation, et toute remise en cause serait susceptible de diminuer les recettes, et à court terme mettrait fin au paiement minimum.

La substitution et la mise en concurrence

Par ailleurs la désignation d’un nouveau concessionnaire, fut il temporaire, devrait faire l’objet d’un appel d’offres . La loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 modifiée relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques (dite Loi Sapin) qui a instauré une procédure de mise en concurrence et le développement de règles de transparence est d’application extensive[8].

Les différentes analyses du droit de substitution qui pourraient être faites pour essayer d’échapper à cette mise en concurrence et à cette transparence se heurteraient à d’autres règles. 

Un avis du Conseil d’Etat en date du 8 juin 2000 [9] considère qu’une cession de délégation de service public, si elle est soumise à autorisation préalable, ne nécessite pas de mise en concurrence., mais à condition qu’elle  ne remette pas en cause les éléments essentiels relatifs au choix du titulaire initial du contrat et qu’elle ne modifie pas l’économie du contrat . L’avis du Conseil d’Etat réserve par ailleurs les détournements de procédure pour contourner les règles de mise en concurrence applicables au contrat initial.

La cession est définie par cet avis comme « la reprise pure et simple, par le cessionnaire qui constitue son nouveau titulaire, de l’ensemble des droits et obligations résultant du précédent contrat » . Le Conseil d’Etat souligne que la définition qu’il propose rejoint celle qui est donnée par Philippe Malaurie et Laurent Aynès [10].

Le droit de substitution ne peut être qualifié de cession car le consentement qui est recherché est celui de la partie concédante, et non du concessionnaire.  S’il était prétendu que le concessionnaire a consenti à cette substitution,  son exercice serait remis en cause par le droit des procédures collectives . S’il était exercé effectivement  sans que celle-ci soit ouverte, il serait remis en cause dans le cadre de la reconstitution du patrimoine au regard de la période suspecte, car sauf à ce que le droit de substitution ne s’applique qu’au Système, l’ouverture rapide de la procédure serait inévitable. A supposer  même qu’il ne soit pas remis en cause la qualification de cession ne pourrait alors que conforter des poursuites pour banqueroute et détournement d’actif.  Après l’ouverture d’une procédure collective, une cession ne pourrait résulter que d’un plan de cession.

Par ailleurs le droit de substitution ne constitue pas une cession car il ne s’exerce pas entre les Concessionnaires et les Entités Substituées. Il passe par la suspension provisoire de la concession et son octroi aux « Entités Substituées ». Il passe nécessairement par la conclusion d’un nouveau contrat, qu’il soit conclu sous forme d’avenant, et doit donc aux termes de l’Avis du Conseil d’Etat être soumis aux procédures de publicité et de mise en concurrence prévues par la loi du 29 janvier 1993.

La technique de la substitution avait été analysée par certains [11]  comme « une novation par changement de débiteur . Elle est l’exemple topique d’une délégation parfaite. Elle a pour effet de créer une nouvelle obligation en remplacement d’une précédente qui se trouve éteinte par le même fait » [12] . Dans la mesure où « elle constitue indiscutablement un mode particulier de règlement des dettes  » [13]  cette analyse, qui impliquerait la nullité de la substitution car la Cour de Cassation prononce la nullité des mécanismes organisant la délégation en période suspecte, conduirait par ailleurs à l’exigence d’une mise en concurrence. La novation de l’obligation exclut qu’il s’agisse d’une cession.

L’interprétation de la substitution comme étant une exploitation en régie se heurterait manifestement à l’application des règles communautaires en matière de droit des transports. Celle qu’il s’agirait d’une sanction ne ferait que démontrer l’absence de base légale d’une décision d’exercice du droit de substitution. Il est clair par ailleurs que le défaut de transparence serait particulièrement critiquable.

Les Etats ne peuvent disposer à leur guise de la concession. Lorsqu’ en décembre 1994, la Commission a accordé une exemption à la convention d'utilisation des infrastructures du tunnel sous la Manche intervenue entre Eurotunnel, British Rail et la SNCF  la Commission a notamment imposé à British Rail et à la SNCF de laisser pour d'éventuels nouveaux entrants 25 % de la capacité horaire du tunnel qui leur est réservée . Ces décisions visent à permettre que d'éventuels nouveaux entrants puissent accéder à ce que la Commission appelle les " facilités essentielles .

L’exercice du droit de substitution est ainsi marqué par tant d’incertitudes et de difficultés que les créanciers ne peuvent véritablement envisager de susciter. En effet les créanciers sont vulnérables aux délais de solution des problèmes qui seraient inévitables.

Il en est ainsi non seulement des créanciers que constituent les « fonds vautours », mais aussi de créanciers comme la BEI où l’incertitude quant à ses créances affecterait manifestement sa notation, ce qui est pour elle apparemment une préoccupation fondamentale. La menace du droit de substitution apparaît donc comme fallacieuse.

L’utilisation du droit de substitution entrainerait des actions en  responsabilité civiles et pénales

Les banques , qui ont monté le projet, et qui sont responsables de l’explosion de l’endettement  l’ont géré  jusqu’en 1998, alors que la quasi-totalité des actionnaires étaient des actionnaires individuels dont l’atomisation permettait l’auto-désignation.  Depuis elles ont désigné une direction  qui accepte de verser des intérêts dont le cumul est très largement supérieur aux débours à l’origine de l’endettement,  pour s’efforcer d’en prendre le contrôle après la spoliation totale des actionnaires et en faisant croire à de nouveaux actionnaires, par les mirages de l’ingénierie financière, que la situation financière était assainie.

Les dispositions conventionnelles concernant le droit de substitution qui ont été prévues dans le cadre de la restructuration et des montages postérieurs témoignent du lien entre le droit de substitution et  un poids de la dette structurellement impossible à amortir. Ceci se situe dans le cadre d’une stratégie de refinancement constant ayant pour effet de rendre illusoire les droits de la société et de ses actionnaires sur les actifs.

Les conditions de la mise en place des Entités Substituées au moment de l’introduction en bourse en 1987, l’attitude consistant à faire déclarer que les  prêteurs actionnaires des Entités Substituées n’auraient pas à apporter de fonds propres et les accords prévoyant que les Entités Substituées ne seraient pas tenues au delà des recettes d’exploitation  ne peuvent que laisser penser que les actionnaires individuels ont été délibérément amenés à apporter leur épargne dans une optique d’endettement qui ferait perdre la Concession au Concessionnaire au profit des Entités Substituées qui seraient ensuite protégées contre ces crédits excessifs.

L’exercice  du droit de substitution  conduirait Eurotunnel à une liquidation, où la responsabilité des banques serait mise en cause avec toutes les sanctions qui sont prévues à la matière.

Droit de substitution et information financière et comptable

Il convient  de souligner que cette menace est susceptible de rendre les bilans présentés par Eurotunnel mensonger et trompeur dans la mesure où elle devrait être  traduite  dans la valorisation des immobilisations mises en concession. La dégradation des perspectives financières qui a mené à une dépréciation de 1.8 Milliards d’euros compte tenu des risques de défaillance entraîne dans l’hypothèse d’un droit effectif de substitution  une durée prévisible d’utilisation des immobilisations qui est réduite à la durée avant la défaillance.

Dans la mesure où  la possibilité d’obtenir la décharge du passif dans des délais nécessaires ne peut être assurée, la situation en valeur d’actif net d’Eurotunnel paraît être largement négative, sauf à contester ce droit de substitution.

Par ailleurs la constitution des sociétés désignées comme « Entités Substituées » et  les différends accords concernant le droit de substitution n’ont pas fait l’objet d’information alors qu’elle concrétise la réalité de la menace.

Le piège du droit de substitution

Le droit de substitution est en fait un piège pour les créanciers. La menace est à effet boomerang si elle est réalisée, elle exacerbera les conflits d’intérêt entre créanciers et si le droit de substitution est éminemment contestable, il a suffisamment de réalité que, de nature à bloquer les actions judiciaires des créanciers, il bloque par ailleurs une restructuration par conversion des créances en capital.

Le droit de substitution et les sûretés

Le droit de substitution est une arme qui ne peut être utilisée que si les créanciers ne mettent pas en œuvre les sûretés. En effet la mise en œuvre du droit de substitution serait bloquée une fois que les actifs seraient devenus le gage des créanciers et donc impossibles à transférer dans le cadre du droit de substitution.  Les créanciers ayant des intérêts non seulement divergents mais potentiellement contraire quant aux avantages relatifs de l’exercice des sûretés et du droit de substitution, la résolution de cette contradiction poserait des problèmes qui paraissent insurmontables. La mise en œuvre de la « floating charge » par sa globalisation ne ferait que compliquer les choses. L’abus des garanties en se combinant par ailleurs avec la structure byzantine de la dette se retourne contre les créanciers.

La contestation de l’utilisation par les créanciers du droit de substitution

La prétention des créanciers à l’utilisation par les créanciers du droit de substitution pourrait être faite de multiples façons  par des actions en responsabilité civile et pénale concernant les créances sur lesquels les créanciers prétendraient fonder leurs droits. Le fondement de ces actions seraient les diverses irrégularités qui sont décrites au présent mémoire.

Le droit de substitution et la conversion des créances

Dans la mesure où l’existence de dispositions concernant le droit de substitution crée un risque suffisant sur le plan juridique et rendu matériel par les observations des commissaires au compte , la conversion des créances en capital n’est plus possible. L’émission des actions exigerait,  en l’absence de contestation du droit de substitution , une information précise sur la dévalorisation des actifs, la valeur nette négative et la nécessité de voter la continuation de l’activité. Les attestations de liquidité requises par le droit boursier anglais ne pourraient par ailleurs être données.

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