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VIE DES AFFAIRES PROCEDURE DEVANT LE TRIBUNAL DE COMMERCE
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PROCEDURE DE SAUVEGARDE DEVANT LE TRIBUNAL DE COMMERCE NEGOCIATION ET PROCEDURE COLLECTIVE Le Code de commerce (Livre VI) depuis la la loi sur la sauvegarde des entreprises prévoit deux procédures , l’une est la nouvelle procédure de sauvegarde (Titre II) et l’autre la procédure de redressement judiciaire (Titre III) La procédure de sauvegarde est une procédure de recherche d’un accord avec les créanciers, et étant consensuelle elle doit bien entendu être ouverte à l’initiative de la société. Elle ne peut être utilisée en situation de paiements puisqu'il est prévu que « S'il apparaît, après l'ouverture de la procédure, que le débiteur était déjà en cessation des paiements au moment du prononcé du jugement, le tribunal la constate et en fixe la date dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article L. 631-8. Il convertit la procédure de sauvegarde en une procédure de redressement judiciaire » (article L 621-12) Les critères concernant la cessation de paiements sont de nature à exclure la procédure, qui de toute façon ne semble pas correspondre à la volonté de la direction. La procédure de redressement judiciaire peut résulter soit d’une décision volontaire de la direction, soit de l’assignation d’un créancier , soit par saisine d'office du Tribunal de commerce (article L 631-5) . La procédure d’alerte est susceptible en particulier de déclencher l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire (v. de façon générale l’article L 611-2 du code de commerce ) . La société doit demander (article L 631-4) l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire dans les 45 jours de la cessation des paiements, si elle n’a pas demandé une procédure de conciliation. Il faut noter que la dette est pour la plus grande partie en fait une dette des filiales France Manche et CTG, Eurotunnel SA et Eurotunnel étant caution. En revanche en ce qui concerne FLF 1 Eurotunnel détient les créances sur ses filiales et la créance des obligataires est sur Eurotunnel. La procédure doit donc être ouverte pour les sociétés qui sont par ailleurs les titulaires de la concession. Une fois ouverte la procédure le tribunal ouvre une période d’observation et désigne les organes de la procédure, un ou plusieurs administrateurs et un ou plusieurs mandataires judiciaires Le(s) rmandataire(s )judiciaire(s) agissent dans l'intérêt collectif des créanciers (article L 622-20) Ils ne sont ni désignés par les créanciers, ni soumis à une nécessité de consultation de ces créanciers. La loi de sauvegarde pose un problème de composition des comités de créanciers. La mise en oeuvre de la loi, pourtant rédigée alors que la crise financière de surendettement d’Eurotunnel était un cas potentiel d’application de la procédure , est d’application ambigue. En effet, alors que l’intention manifeste de la loi est, ou en tout cas devrait être , d’avoir un comité concernant la dette financière, il est prévu que ce comité réunit les créanciers qui sont des établissements de crédit (article L 626-30 Les établissements de crédit et les principaux fournisseurs de biens ou de services sont réunis en deux comités de créanciers par l'administrateur judiciaire, dans un délai de trente jours à compter du jugement d'ouverture de la procédure) . Dans le cas d’Eurotunnel une partie très significative des créances est détenue par des fonds qui ne sont pas des établissements de crédit, et ces créances sont souvent des sous participations dans des participations détenues éventuellement par des établissements de crédit. Par ailleurs ces créances font l’objet de cessions constantes. Enfin la dette est au niveau des filiales. L’ouverture de la procédure collective va marquer le début d’une période d’observation pendant laquelle le bilan économique et social va être établi par l(es)’administrateur (s) . Le tribunal fixe la mission du ou des administrateurs au delà des pouvoirs qui lui sont conférés de façon générale (article L 631-12) Un projet de plan est élaboré (article L 626-2). Dans la mesure où le résultat d’exploitation est très largement positif il est évident qu’un plan de continuation sera établi . Il est circularisé aux créanciers (article L 626-5) qui donnent leur avis mais c’est le tribunal qui décide de l’adoption du plan (L 626-11) . Le tribunal donne acte des délais et remises acceptés par les créanciers dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article L. 626-5 et à l'article L. 626-6. Ces délais et remises peuvent, le cas échéant, être réduits par le tribunal. Pour les autres créanciers, le tribunal impose des délais uniformes de paiement, sous réserve, en ce qui concerne les créances à terme, des délais supérieurs stipulés par les parties avant l'ouverture de la procédure qui peuvent excéder la durée du plan. Le premier paiement ne peut intervenir au-delà d'un délai d'un an. Au-delà de la deuxième année, le montant de chacune des annuités prévues par le plan ne peut, sauf dans le cas d'une exploitation agricole, être inférieur à 5 % du passif admis. (article L 626-18). Après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur, l'administrateur, le mandataire judiciaire, les contrôleurs ainsi que les représentants du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, le tribunal statue au vu du rapport de l'administrateur, après avoir recueilli l'avis du ministère public (article L 626-9) A partir de l’ouverture de la procédure devant le Tribunal de commerce, les créanciers ne seront plus payés. Les créanciers doivent déclarer leur créance au mandataire (article L 622-24) . La société est consultée pour savoir si elle conteste les créances. Dans le délai fixé le mandataire établit la liste des créances avec les propositions d’admission, de rejet ou de renvoi devant la juridiction compétente. En cas de contestation , le juge-commissaire tranche et s’il y a un contentieux le juge commissaire renvoie devant la juridiction compétente et la créance n’est admise qu’une fois le contentieux tranché Dans le cadre de l’admission des créances, la question se pose ainsi de savoir si la créance est justifiée . L’accord « engageant » a pour avantage qu’il constitue une fixation contractuelle avec les créanciers du montant maximal de la dette supportable par Eurotunnel. Elle constitue une admission par les créanciers qui évite ainsi qu’une expertise soit nécessaire pour déterminer que les créances étaient excessives. Les informations données par la direction sont que les créanciers ont accepté un engagement où il est reconnu que la dette supportable par Eurotunnel (en fait France Manche et CTG) est de 3,8 Mds € . La dette mezzanine ne doit pas être prise en compte puisque par définition elle serait une nouvelle dette d’une société à créer . La procédure d’admission de créances permettra de limiter les admission de créances au montant défini contractuellement comme étant le montant supportable par Eurotunnel. Il est bien évident qu’il ne serait pas question d’y ajouter une « dette mezzanine » sur une société à créer, ni les titres hybrides dont Gounon et le comité ad hoc prétendent d’ailleurs qu’il ne s’agit pas d’une dette. Le chiffrage ainsi fixé contractuellement sera la base d’ actions en remboursement des intérêts indument perçus La loi prévoit les catégories de créances qui disposent de privilèges et organise le rang des créances. Toutes les créances qui sont dans la dette financière d’Eurotunnel sont des créances dites chirographaires, c’est à dire non privilégiées. Des sûretés diverses sont prévues dans les conventions financières , mais d’une part elles ne concernent pas les actifs de la concession et d’autre part elles se situent dans le cadre de mécanismes globaux complexes dont l’efficacité juridique en cas de procédure collective parait exclue. En ce qui concerne le droit de substitution, il n’est pas sérieusement discutable qu’il ne peut jouer dans le cadre d’une procédure collective. En fait l’ensemble de ces sûretés et garanties pour une dette manifestement excessive (accompagnée de pouvoirs de contrôle de la gestion qui sont des pouvoirs de direction de fait) est surtout de nature à engager la responsabilité des créanciers, et en particulier du comité ad hoc. Par ailleurs le représentant des créanciers met en oeuvre les actions pour la reconstitution de l’actif et pour la protection du patrimoine de la société. Le représentant des créanciers sera ainsi amené naturellement à exercer les actions en responsabilité concernant les montages frauduleux de rang préférentiel des créances , avec le faux effacement de dette des montages FLF 1 et FLF 2 . Le caractère contractuellement privilégié des créances des co-financiers est susceptible d’être beaucoup plus une source de responsabilité qu’un avantage par rapport aux créanciers dits subordonnés. L’exemple de Pallas Stern en particulier démontre comment le simple fait de lancer les assignations en responsabilité permet d’obtenir rapidement une transaction. Il faut noter la vulnérabilité particulière de MBIA dont la notation, comme la cotation, souffrirait considérablement de l’ouverture d’une procédure collective , de la remise en cause des opérations FLF et du lancement d’une procédure à son encontre par TNU. Il convient de rappeler que malgré le refus de la direction d’engager la procédure pénale nécessaire, la prescription a été interrompue par la plainte déposée par des actionnaires au titre de l’action sociale Par ailleurs , si on rappelle le commentaire qui avait été fait en 2004 par la presse que le président de fait de TNU était le président de MBIA, si l’on prend en compte tous les pouvoirs prévus par les contentions financières qui ont été exercées par le comité ad hoc, y compris par le biais de la procédure de waiver, on peut conclure que la négociation a été imposée par le comité ad hoc pour continuer à faire payer des intérêts ruineux et essayer d’aboutir à une solution dans l’intérêt exclusif des co-financiers. Il y a là manifestement une possibilité de qualification d’actes de banqueroute, avec la responsabilité pénale de MBIA France comme de son président et des autres dirigeants du comité ad hoc, comme des dirigeants de droit. A compter de l’ouverture de la procédure les dirigeants, de droit ou de fait , ne peuvent plus céder les parts de capital ou les titres donnant vocation au capital qu’ils détiennent (article L 631-10) . Les créanciers du comité ad hoc qui ont acquis des actions pour peser sur les votes ne pourront plus les céder. Une fois la procédure de redressement judiciaire ouverte il n’y a pas de raison que la cotation ne reprenne pas, puisqu’il sera évident que la continuation de l’entreprise sera assurée par l’adoption d’un plan et le processus pourra redevenir transparent avec respect des obligations d'information imposées par la réglementation boursière Par ailleurs la longueur des procédures pèsera uniquement sur les créanciers. La procédure doit donc permettre de sauvegarder l’intérêt de la société. La procédure n’a pas pour but en elle –même une indemnisation des actionnaires (qui pourra faire l’objet d’action séparées ) mais elle profitera aux actionnaires dans la mesure où elle limitera le passif et permettra la reconstitution des actifs. |
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