CORPORATE GOVERNANCE

En France si l’on on parle de «corporate governance» pour la gouvernance d’entreprise ceci dénote par le terme que l’ on voit automatiquement se dessiner le modèle américain. Certains s’en émeuvent, d’autres s’en réjouissent.

Si, inversement, on regarde l’origine du terme «corporate governance» aux Etats-Unis, on s’aperçoit que ce concept traduit dans les années 1970 une insatisfaction avec les performances des entreprises, des doutes sur la capacité de leadership des dirigeants des entreprises américaines. Il en résulte une volonté de mieux assurer le gouvernement d’entreprise comme rouage économique. Vers où se tournent les regards à cette époque ? Quels sont les modèles qui sont l’objet de cette réflexion ? C’est l’exemple allemand et l’exemple français, l’économie française encore plus que l’économie allemande étant considéré par les américains comme très dynamique à cette époque. Aux Etats-Unis, un ouvrage d’un professeur de l’Université de Michigan « Corporations in Perspective»[1], écrit par Monsieur le Professeur Conard , contient des chapitres consacrés à l’apologie du système français et du système allemand. Cette apologie est fondée sur l’idée que les difficultés du système américain sont dues au laxisme du système de régulation des sociétés sur le plan étatique, puisque c’est à ce niveau-là qu’il est réglementé. Dans ce contexte, le système allemand et le système français paraissent aux auteurs un exemple à suivre. Dans les années 1960 alors que les économies européennes connaissaient une période faste. Le terme de corporate governance, tel qu'il fut d'abord utilisé aux USA se réfère plus au fait que les entreprises privées ont un rôle primordial dans la gouverne de la nation qu'au gouvernement de l'entreprise. La qualité de celui-ci est une préoccupation qui résulte du rôle de l'entreprise dans l'économie, de l'importance de ses décisions.

Le concept de «corporate governance» dans les années 1960 , comme à la même époque l’analyse du « gouvernement d’entreprise », se situent dans les mouvements d’entreprises citoyennes, dans la lignée des mouvements consuméristes et des mouvements libéraux Nord-Sud. Il prenait comme exemple le système français, avec sa planification souple dont la réussite impressionnait les libéraux anglais et américains, [2] et le système allemand. Elle s’inscrit plus que d’autres visions traditionalistes dans ce «stakeholder theory» qu’une tribune de l’Economist agressait de façon systématique en disant «finalement, c’est le marché qui reflète le plus l’entreprise avec toutes ses valeurs».

Les années 1980 ont vu le développement de la liberté managériale, avec la vogue des OPA et des MLBO. Le concept de « corporate governance » est reparu dans les années 1990 . Les travaux de l’American Law Institue (1993) et en Angleterrre le code du Cadbury Committee (1992) marque le renouveau du gouvernement d’entreprise.

La « corporate governance » se distingue d’un autre concept dont on parle beaucoup à l’heure actuelle qui est celui de «shareholder value»[4]. de VALEUR ACTIONARIALE

«Corporate governance», ce n’est pas la défense absolue de l’actionnaire, ni une vision purement financière de l’entreprise correspondant à ce que l’on a pu appeler dans les années 1980 la tyrannie des marchés. Ces années sont celles des « leveraged buy out » dont la multiplication démontre la frénésie de la bulle financière qui au contraire va à l’encontre du «corporate governance». On constate une réaction juridique à la financiarisation excessive. Les holdings d’endettement peuvent donner lieu en France à des incriminations pénales . L’utilisation inconsidérée des techniques américaines de LBO, en France peut être caractérisée d’abus de biens sociaux[5]. En fait aux Etats-Unis mêmes les excès ont donné naissance à une jurisprudence qui a appliqué la notion de «waste of corporate assets» en cas de LBO qui ont épuisé les capacités financières de la société . Il a été considéré que, si une société reprenait une autre et présumait de ses moyens et vidait l’une des deux sociétés, quelle qu’elle soit, à partir de ce moment-là l’opération devenait fautive.

[1] Alfred F Conard, Corporations in Perspective , Michigan , 1976

[2] « La planification économique est l’expression la plus caractéristique du nouveau capitalisme. Elle traduit la détermination de conduire les événements économique plutôt que d’être conduit par eux » , Andrew Shonfield, Le capitalisme d’aujourd’hui , NRF, 1967, p. 123

[3] Rethinking the Company, ed. Thomas Clarket & Elaine Monhouse, , Londres 1994

[4] Alfred Rappaport, Creating shareholder value, The Free Press, 1986; The Quest for Value : Benner Steward Harper Collins 1991

[5] Cass. crim. 10 juillet 1995, JCP 1996.II. 22 572, n. Jean Paillusseau

[6] G. Berlioz, Peut-on s’inspirer de l’exemple anglo-saxon en matière de comités d’audit, Colloque EFE La Corporate Governance, 10 mai 1995, p. 19

[7] art. 90 du décret du 23 mars 1967

[8] Cass. com. , 4 juillet 1995, JCP 1995.II. 22559, n. Guyon

[9] 28 septembre 1992, Marcel Pillard/Entreprise générale de chauffage industriel Pillard, Rev. Soc. 1983 p. 773 , n. J. Mestre

[10] Couret, Gouvernement d’Entreprise, Les comités spécialisés dans le contexte français, Cahiers de l’Audit, n°3, CNCC 1998

[11] TGI Paris, ord. réf. 18 janv. 1996, JCP 1996.II. 22 589

[12] G. Berlioz, Les Affaires, le Juge Répressif et la Tragédie Grecque, MTF sept. 1994, p. 35

[13] Cass. ass. plén. . 1er déc. 1995, quatre arrêts, concl. Michel Jéol et note J. Ghestin, JCP 1996.II. 22 565

[14] Un bon exemple est celui de la mise en œuvre par le Tribunal de Commerce de Paris (tTrib. com. Paris 1re Ch. B audience spéciale, 16 mars 1992, SA Demilac et autre c. SPG et Saint Louis, Bull. Joly, mai 1992 p. 527) de l’esprit du droit boursier dans l’affaire Nestlé Perrier

[15] G. Berlioz, Gouvernance d’entreprise et réforme du droit, MTF, Juin 1995, p. 3