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EXPERTISE PREVENTIVE
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Expertise
préventive (in futurum) Aux termes de
l'article 145 du nouveau code de procédure civile, "s'il
existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la
preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures
d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande
de tout intéressé, sur requête ou en référé". Sur la base de ce
texte général, du droit commun procédural, la Cour de cassation a admis que
des actionnaires ou des associés ne possédant pas le dixième du capital
social pouvaient très bien solliciter une expertise préventive aux fins
d'établir des faits qui, par suite, leur permettront par exemple d'obtenir
l'annulation d'une délibération sociale pour abus de majorité ou
l'engagement de la responsabilité des dirigeants sociaux[1]. Lorsque le seuil
de 10% n'est pas atteint, comme c'est le cas en l'espèce, l'expertise préventive
semble être la seule voie adaptée pour obtenir l'information nécessaire. L'expertise préventive se distingue du l'expertise de
gestion en ce que ses conditions de recevabilité sont plus souples.
Notamment, l'accès à une telle procédure n'est pas subordonné à une détention
minimale d'actions ou de parts sociales. Son objet est
d'ordre probatoire : "conserver ou
établir avant tout procès la preuve". Peu
importe, au demeurant, que les demandeurs à l'expertise n'indiquent pas dès
à présent s'ils engageront un procès et qu'ils n'énoncent pas précisément
la nature et le fondement juridique de celui-ci[2]. L'esprit de
l'expertise préventive est quelque peu différent de celui de l'expertise de
gestion. L'expertise de
gestion relève du droit des sociétés et est orientée vers la protection de
l'intérêt social par l'intermédiaire de l'action des
minoritaires.L'information obtenue par le biais de cette expertise est
logiquement destinée à toutes les composantes de la société. De son côté,
l'expertise préventive est une technique procédural, dont les destinataires
sont seulement le demandeur et le juge si "les
circonstances exigent qu'elle ne soit pas prise contradictoirement" ;
sinon on doit y ajouter le défendeur. Si la
jurisprudence n'admet encore qu'assez difficilement la désignation d'un
expert de gestion, et si notamment la demande est rejetée chaque fois que le
minoritaire n'invoque que des griefs imprécis, qui tendent à remettre en
cause la gestion en général[3]
au contraire, l'expertise préventive de l'article 145 du ncpc, est admise de
manière beaucoup plus libérale. Il suffit que le demandeur justifie du motif
légitime qu'il a de vouloir conserver ou établir avant tout procès la
preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige. Notamment, le
demandeur n'a pas besoin de préciser
la nature et le fondement du litige qui l'oppose ou est susceptible de
l'opposer à la société. Il suffit que les faits qu'il veut éventuellement
vouloir prouver soient susceptibles d'exercer une influence sur la solution du
litige, c'est à dire soient pertinents et utiles[4]. Enfin, et contrairement à l'expertise de gestion, l'expertise préventive a été admise dans les groupes de sociétés. La première chambre civile de la cour de Cassation a admis, dans l'arrêt Hottinguer, une expertise de ce type en faveur de l'associé d'une holding, à propos d'opérations intervenues dans des sous-filiales[5]. Le
secret des affaires n'est pas opposable à une demande fondée sur l'article
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