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LA PENALISATION Le corollaire de la
contractualisation est l’intervention du juge civil alors que dans les systèmes
dirigistes se traduisent par l’intervention du juge pénal. Dans un système
contractuel de droit des sociétés comme
dans tout contexte contractuel, les différends vont être soumis au juge civil.
Si l’ on essaie de définir une économie de marché, une économie
libérale,
le critère fondamental est le fait que le conflit individuel est résolu devant
les Tribunaux civils. Dans le système contractuel américain, il y a une
judiciarisation qui est souvent récusée en France.
En fait cette judiciarisation se développe en France, mais devant la
justice pénale . La tendance
à la pénalisation du droit des affaires est due au fait que le droit
français traduit a un concept très institutionnel
de la société où le
capital est une notion juridique. A
la contractualisation d’une société rassemblant des actionnaires en fonction
d’un accord d’actionnaires qui est fondamental par rapport aux « bye
laws », avec une notion de l’ « equity »
qui est fondamentalement économique
s’oppose la prédominance des statuts et l’interdiction des conventions de
vote. Ceci reflète la distinction
traditionnelle entre les conceptions de la finalité de la société : «Shareholder
vs Stakeholder». A l’intérêt
primordial de l’actionnaire en
droit américain s’oppose la notion d’intérêt social en droit français.
S’agissant d’un intérêt général, la réglementation
s’accompagne d’une pénalisation . Cette pénalisation n’a pas
jusqu’à récemment été critiquée par les entreprises. Par crainte de
l’intervention du juge civil dans
le contrôle de la gestion, les milieux d’affaires ont, pendant très
longtemps, prôné ou tout au moins accepté ce dirigisme. Il
correspondait d’ailleurs à l’état d’une l’économie très
impliquée et imbriquée dans la sphère politique . Dans ce concept les règles
de protection sont formalistes et leur application est confiée au juge pénal. Si en France les
minoritaires se sont tournés vers les actions pénales, c’est parce
que la protection du droit français n’a d’efficacité que par la voie pénale
. Beaucoup de sociétés ont récusé
le débat judiciaire devant le Tribunal civil en
cherchant à intimider le
minoritaire qui venait essayer de débattre. L’actionnaire minoritaire qui,
dans le procès civil, se retrouvait sans moyen de recherche de preuve, à la
merci d’actions reconventionnelles et de poursuites judiciaires ruineuses,
s’est souvent réfugié derrière la plainte pénale. Celle-ci a pour le
minoritaire l’avantage de déclencher un processus qui va le protéger et, en
plus, amplifier son action. C’est
pour cela que l’idée que le développement des actions de minoritaires par
des procès civils à l’exemple américain sera un harcèlement dangereux me
paraît à soupeser contre la critique des
divagations en droit français de l’abus de biens sociaux. Les procédures pénales
permettent aux juges d’instruction des
possibilités d’investigations et d’incrimination qui font peser un tout
autre contrôle de la gestion. Ce qui a été décrit en France
comme la révolte des minoritaires fait souvent évoquer par les critiques de
ces actions la notion d’ abus de minorités. La jurisprudence française en la
matière est marquée en fait par la sanction du minoritaire inerte, ce qui ne démontre
pas un coup d’arrêt à l’activisme. L’arrêt
Flandin sur l’abus de minorités
concerne l’inertie du minoritaire, et il est
peut-être un peu paradoxal d’en faire la pierre de touche de la
condamnation du harcèlement des actionnaires. Si l’on doit être dans un système
libéral, il faut reconnaître que c’est l’actionnaire en particulier qui va
surveiller les sociétés. Le rôle de contrôle est aussi dévolu au
commissaire aux comptes, mais c’est en particulier
pour l’actionnaire. Il parait plus opportun que le rôle du commissaire
aux comptes ne soit pas la dénonciation
au Procureur, mais la fourniture
des éléments à l’actionnaire pour exercer son contrôle. La réglementation formaliste du
droit français peut permettre à
tout moment d’engager la
responsabilité civile et pénale des administrateurs, et il est difficile
d’imaginer comment elle pourrait être aggravée. La situation française est
totalement inverse de la situation américaine. La pénalisation qui sanctionne
plus qu’elle ne responsabilise aboutit
aux mêmes problèmes que le système laxiste américain dont le mouvement pour
la « corporate governance»
cherche à corriger les excès par des règles consensuelles dont l’efficacité
est assurée par les autorités boursières. Dans le droit américain cette
responsabilisation se traduit par des obligations positives fiduciaires dont la
violation engage la responsabilité des dirigeants, alors qu’elle se traduit
en France par de
simples exigences de forme. Comme le formalisme est une contrainte
qui est manifestement, en général,
inappropriée à la vie des affaires, la pratique
ne respecte pas la forme. Comme
les exigences de forme sont assorties de sanctions pénales, une situation de
vulnérabilité se développe automatiquement[12].
Ceci crée un pouvoir
d’utilisation de cette position critiquable
y compris et, à commencer, de contestation par les actionnaires qui peut mener
au harcèlement de minoritaires. Ceci
peut déboucher comme aux Etats Unis sur le green
mail . Dans la vie quotidienne
de l’entreprise le dirigeant de
société est sans cesse exposé à des opérations qui peuvent être requalifiées d’abus de bien sociaux. Cet excès de pénalisation,
critiqué en France, paraît
beaucoup plus dangereux pour les entreprises et leur dirigeants , que la
judiciarisation dont les excès
sont dénoncés aux Etats Unis. Aussi
il serait souhaitable d’éviter une opposition entre zélateurs béats,
prompts à copier de façon simpliste le système
américain et adversaires
inconditionnels évoquant automatiquement le sacrifice de l’exception française
. Il convient de souligner que le droit américain s’appuie sur des notions qui protègent en opportunité économique,
dont on a voulu affirmer qu’elles étaient contraire à la philosophie
juridique française. |
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