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L’indispensable réforme
du droit des sociétés Le
dynamisme retrouvé de l'économie américaine repose sur un environnement
juridique favorable, dont la souplesse traduit une adaptation de l'économie de
marché . Tant en raison de la globalisation des marchés , de l'échec éconmique
manifeste des politiques dirigistes que du choix électoral en France, ce cadre
juridique doit fournir l'inspiration de la réforme indispensable du droit des
sociétés. La loi de 1967 traduit des concepts révolus et la modernisation de
la place de Paris , qui a progressé
de façon significative avec la lois d'adaptation de la DSI, exige une nouvelle
loi. Un large replatrage serait insuffisant, et ne constituerait pas le sugne nécessaire. Si
des terminologies convergentes sont utilisés, il ne faut pas croire
que ceci permet, en utilisant quelques solutions inspirés de mouvements
de désignation commune et en les greffant sur le cadre juridique françaiss,
d'obtenir un environnement similaire. Le
système américain continue ainsi à reposer sur l'actionnariat comme source de
définition des modalités d'organisation de la société et comme organe de
controle, la valeur actionnariale comme standard de ce controle. Les
gestionnaires se sont vus reconnaitre par la jurisprudence un pouvoir de
jugement (fair judgment) dans le cadre d'un devoir fiduciaire à l'égard des
actionnaires qui est assorti d'un devoir fiduciaire des majoritaires à l'égard
des minoritaires. Tout ceci se fait sous le controle du juge, l'efficacité des
droits des actionnaires étant assurée procéduralement par l'action de groupe
et des procédés de recherche de preuve, la discovery. La
protection du marché boursier est assurée par le droit boursier, qui est
autonome du droit des sociétés. La
restructuration des sociétés a été permise par les procédures du Chapter
11. La limitation de responsabilité résultant du droit des sociétés est tempérée
par des notions souples : technique juridique de "percement du voile",
exigence fondée sur une
base économique de capitalisation adéquate. Cette notion est relayée sur le
plan fiscal par la notion de "thin capitalization" décourageant les
effets de levier trop importants en refusant la déduction d'intérets pur un
endettement qui constitue en multiple trop important du capital. L'incitation
des dirigeants à la performance résulte de la conjonction entre les systèmes
fondés sur la performance, et en particulier le système des stocks options, et
le dynamisme boursier. Celui-ci s'appuie en particulier sur les fonds
d'investissements, et sur les fonds de pension. Une fiscalité mesurée
encourage l'esprit d'entreprise et la prise de risque. Un système rigide qui s'épuise La
loi de 1967 a cherché à adapter
la France au marché communautaire. De ntaure dirigieste, elle a ainsi
pardoxalement un objectif se situant dans une perspective libérale, ce qui en
monttre le caractère maintenant désuet. Le
droit des sociétés enferme l'organisation de la gestion et du controle dans un
corset rigide . Les conditions de majorité, la répartition des pouvoirs entre
l'assemblée, le conseil d'administration et les actionnaires ne peut etre
modifiée, les conditions de répartition hiérarchique étant jugée
intangible. Les règles de protection sont fondées sur des exigences de forme,
en raison en particulier de l'opposition à l'intervention du juge dans le
controle de l'opportunité des décisions de gestion. Une
notion purement juridique du capital se satisfait de limites minimum absolues,
le système fiscal privilégie l'endettement tant par les déductions fiscales
illimitées que par le statut prvilégié des instruements de dette. Une
panoplie formidable de sanctions est pénalisante, sans faire intervenir des
critères d'importance des violations, ou de rétionalité des décisions, conséquence
du refus de controle d'opportunié. Les
sanctions sont pénales. La contestation est très difficile pour des problèmes
de preuve et par danger de demande reconventionnelle, est particulièrement
facile sur le plan pénal. Le formalisme étant par définition mal adpaté
puvre facilement des brèches qui cèdent lorsque leqs juges ont développé la
compétence et perdu la crainte révérenteil des "grands patrons" Les
réglementations pour éviter le capitalisme sans capital ont démontré leur
limite : la prohibition de l'auto controle a été immédiatement tournée par
le système des participaations croisées. Le
système est inadapté à l'heure d'un standard dominant qui repose sur la
protection de l'actionnaire et la valorisation de ces droits qui s'impose compte
tenu d crecours au marché. Par
ailleurs non seulement l'arsenal a été inadapté pour prévenir les scandales,
mais il peut meme etre considéré comme ayant contribué aux dérapages. Les dérapages et l'ABS Le
système français a un aspect criminogène certain, avec un degré significatif
d'artificialité de cette criminalité. L'invasion
du domaine économique par l'intervention publique, le mélange des sphères
publiques et privées résultant de l'économie mixte, ont donné des poouvoirs
de création de richessses économique sans controle, comme des mélanges
dangereux. Le
système des dérogations en matière immobilière fut un ferment délètère.
La possiblité, au lieu de donner une autorisation dans un cadre controlé,
d'accorder des exceptions par définititàn arbitraire et sans controle, permet
suivant le type de dérogation, de créeer une valeur économique à des ordres
de grandeur différent. L'irresponsabilité
des agentsq de l'état devient une source évidente de comportements
...irresponsables dont les conséquences sont devenues visibles. Les
comportements des grands fonctionnaireds, dans lesq entreprises publiques ou
protégés de plus par leur parachute naturel, dans les entreprises privées, mènent
à des dérapages, ...que va sanctionner l'ABS . Confortés par un sentiment de
légitimité qui esg celui du serviteur de l'état, d'impunoité car se pensant
à l'abri des juges grace à l'opportunité des poursuites et à sa confraternité
avec les fonctionnaires et hommes politiques, les considérant comme redevables
grace au financement de leurs campagne, les dirigeants se cosnidèrent ensuite
comme la victime des juges, alors que ceux-ci ne font qu'appliquer les lois avec
toutes les imperfections dont la classe dirigeante qui ré&git à la fois
les affaires privées et publiques est la responsable. Les
actionnaires ne se sentent pas protégés
par les poursuites pénales, et le système décrédiblise le patronat français. Ce
n'est que récemment cependant que la nécessité de réforme a été finalement
ressentie. La dureté des poursuites pénales a été plus médiatisée
s'agissant du grand PDG que pour l'épicier gérant de Sarl dont sa famille détenait
toutes les parts. Une réforme qui ne soit un replatrage Il
est nécessaire de contractualiser le droit des sociétés et de créeer un
environnement libéral. Ceci ne veut pas dire abandonner toute notion d'intéret
social mais reconnaitre qu'il faut un controle, et que c'eqst celui qui a
investi dans l'entreprise qui en est le meilleur controeur et dont l'intéret
raisonné et équilibré est le meilleir test de performance. Dans
la mesure ou il s'agira de l'équilibre d'intérets privés, l'inéret général,
et donc le droit pénal, ne doivent intervenir qu'exceptionnelemtn. A ce point
la prédominance actuelle du droit pénal est d'auant plus discutable que
l'utilisation abusive d'un patrimoine privé est plus sanctionné au nom d'un prétendu
intéret général que celle d'un patrimoine pubic. L'utilisation de notions générales permet
l'individualisation des normes, et la sanction par le juge des intérets privés.
L'efficacité de celle-ci est une condition essentielle et indissociable de la dépénalisation
et repose en particulier sur l'action de groupe. Le spectre de la
judiciarisation à l'américaine est un épouventail inapproprié. Le poids de
la bureaucratie nécessaire aux processus collectifs est plus lourd que celui
des procédures judiciaires et il est déresposabilitsant. Le poids des
condamnations est nettement moins lourd que les charges fiscales et sociales de
mécanismes bureacratiques. Quant
aux possibilités d'abus et de chantage elles sont manifestement inférieures à
celle résultant des possibilités très larges
de poursuite pénale. Une réforme de la loi de 1966 est
indispensable
[1] La stabilité des administrateurs
est confortée par les participations
croisées. Paradoxalement ce système résulte d ’une initiative législative
qui avait été prise il y a un certain nombre d’années, qui était de
supprimer la possibilité d’avoir un auto-contrôle.
Les entreprises ont
remplacé l’auto-contrôle par la pratique des participations croisées. Aux Etats-Unis, les
participations croisées dans les sociétés cotées a été dans une très
large mesure, depuis l’origine, découragées
par le droit boursier. Les sanctions très dures pour les délits
d’initiés qui, justement, résultaient de connaissances que l’on pouvait
avoir dans une société parce qu’on était dans une autre ont empêché,
comme la notion de capital fictif, le développement de ces liens croisés en
capital. Ceci démontre qu’une évolution
du cadre général est indispensable, mais ne signifie pas que l’on pourra faire l’économie d’une modification du
droit des sociétés. En
effet la loi sur les sociétés de 1966 reflète une époque très dirigiste,
marquée par l’intervention de l’Etat par des mesures de contrôle d’intérêt
général et des mesures de participation ou même de nationalisation
[2] Cette vision s’accompagnait
d’un système autocratique. Le système du président tel qu’il a été
incorporé après la guerre est le système instauré en Allemagne par la loi du
30 janvier 1937 donnant à l’administration
une forme autocratique que l’on appelait le «fuhrerprinzip»
[3] La modification
substantiel du droit des sociétés est nécessaire pour
développer la contractualisation des règles s’appliquant aux sociétés
Les principes généraux doivent en
être les suivants. La division entre les sociétés
cotées ou faisant appel public à l’épargne, d’un côté, et les sociétés
« privées » apparaît
manifestement , ainsi que je l’ai indiqué ce matin à propos du contrat d’épargne,
comme une summa
divisio. L’utilisation de certaines possibilités du droit des sociétés
, comme la limitations des droits de vote, les votes doubles, les dividendes
majorés, doit être permise et d’autres développées pour les sociétés
« privées ». En revanche des différences crées entre des
actions de même catégorie apparaissent
incompatibles avec la notion même de marché boursier, parce qu’elles
elles mettent en cause les
principes essentiels de liquidité
du marché et de fongibilité des titres boursiers. Par ailleurs dans les sociétés
cotées ou qui
font appel à l’épargne, il ne faut pas protéger seulement
l’actionnaire, mais aussi celui qui l’a été ou
celui qui pourrait le devenir, c’est
à dire de façon générale l’épargnant.
Les problèmes se présentent donc différemment. Un problème fondamental est celui
des conventions de vote, mais surtout des modifications de conditions de
majorité, de la possibilité de
votes cumulatifs, d’institutionnalisation de représentations de certaines catégories
d’actionnaires. En droit français des sociétés, si l’on veut à l’heure
actuelle organiser la protection de certains types d’intérêts, il es très
difficile de le faire. Il est donc nécessaire de conduire
une réflexion sur le rôle
des divers intérêts dans les sociétés. Une notion me paraissent
personnellement totalement obsolètes dans les sociétés autres que civiles,
c’est celle de l’ « intérêt commun » des associés .
Cette notion est une notion consensualiste qui peut se comprendre pour une
société civile, où elle est prévue
par l’article 1832. En revanche la limitation de responsabilités
des associés qu’un certain nombre d’auteurs et d’associations de
minoritaires ne semblent pas encore avoir découvert, modifie complètement la
situation . La limitation de
responsabilités qui fait que les actionnaires ne sont plus, à partir de ce
moment-là, tenus aux dettes de l’entreprise,
introduit un intérêt qui
devient différent de celui des actionnaires, celui de la société. La réflexion doit ainsi porter ,
non pas sur un intérêt commun, mais sur la diversité des intérêts.
Il convient d’assurer les
équilibrages qui peuvent varier suivant le secteur d’activité de
l’entreprise. Ceci peut permettre d’englober la notion de service public,
avec la diversité qu’elle doit elle-même revêtir.
Il s’agit en particulier d’éliminer
tout un non-droit sur le rôle des actionnaires dans certains secteurs. Ainsi en
matière de banque on utilise des notions sans valeur juridique mais dont il est
courant d’ affirmer une existence illusoire, sinon trompeuse, telle que celle
d’actionnaires de référence pour les banques ou d’adossement pour
les sociétés de bourse. Ce langage d’hexagonal technocratique
ne mène qu’à des désastres qui émeuvent l’opinion et altèrent la
confiance publique. Cette réflexion doit déboucher
sur plus de droit et moins de lois.
Elle implique peut-être plus
d’actions devant les Tribunaux, une certaine « judiciarisation ».
Mais ceci est préférable à la bureaucratisation et à la pénalisation, la défense
individuelle, par des associations ou
par une action de groupe à créer des actionnaires est un élément essentiel
d’une «corporate governance»,
d’une gouvernance d’entreprise. La contractualisation concrétisant
l’autonomie de la volonté par rapport à des statuts institutionnels imposés
implique forcément le règlement judiciaire civil des différents. |
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